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Los temas discutidos en el Día de la Competencia de la OECD, celebrado hace algunas semanas, constituyen un buen indicador general de las áreas del derecho de la competencia que están concentrando mayor atención de académicos y autoridades de la competencia en la actualidad.
De un lado, medidas para la recuperación económica de ciertos sectores luego de la pandemia del Covid-19 y, sobre todo, los esfuerzos estatales desplegados para favorecer la transición a una economía verde a la luz de la crisis climática, han significado (al menos a nivel europeo) el retorno de políticas industriales más ambiciosas, lo que ha reabierto preguntas acerca de la frontera entre la acción de las autoridades de competencia y dichas políticas estatales.
De otra parte, la regulación y fiscalización de la competencia en mercados digitales, en particular a nivel de plataformas digitales, continúa acaparando especial atención en los foros internacionales. A nivel europeo, la discusión está marcada ahora por el nuevo set de herramientas preventivas con que cuentan algunas agencias estatales y la pregunta por cómo ellas debieran ser empleadas en el futuro. Aunque estos desafíos son, desde luego, de distinta naturaleza, su análisis está fuertemente determinado por algunas transformaciones económicas generales e interrogantes de carácter más transversal. La revisión de ellas fue precisamente el foco de la contribución de Joseph Stiglitz, encargado del discurso de apertura del evento de la OECD. El Premio Nobel Conmemorativo de Economía revisó las principales transformaciones económicas que configuran nuevos desafíos para el derecho de la competencia y reflexionó sobre cómo ellas debieran incitarnos a volver sobre sus fundamentos y orígenes históricos. Su perspectiva se resume a continuación.
Stiglitz comenzó su intervención recordando el carácter central que reviste la competencia para que se produzcan los beneficios sociales que habitualmente se asocian a una economía de mercado y el rol insustituible que, en la actualidad, desempeñan las agencias de competencia para la mantención de mercados competitivos. En su opinión, las estructuras económicas prevalentes en la actualidad y las dinámicas de muchos de los mercados que hoy resultan determinantes para la mayoría de los consumidores no garantizan, y en algunos casos incluso desfavorecen, la mantención de la competencia en el tiempo.
Las autoridades de competencia tienen, por tanto, un rol clave e insustituible que cumplir. Notar lo anterior es un punto de partida insoslayable para enfrentar con éxito los actuales desafíos de la disciplina.
El segundo punto relevado por Stiglitz se asocia directamente con el anterior. Si el rol de las agencias de competencia resulta hoy más determinante que nunca es porque el poder de mercado y la desviación con respecto a escenarios de competencia perfecta típicamente asociadas a éste resultan fenómenos ubicuos en la actualidad.
Según Stiglitz, existe (al menos para el caso de Estados Unidos) evidencia fuerte de un incremento en la concentración económica en las últimas décadas. No se trata solo de una elevada participación de las firmas más grandes en los mercados más importantes, sino también de indicadores econométricos acerca de márgenes obtenidos por los participantes en varios de dichos mercados.
La ubicuidad del poder de mercado -advirtió el economista- es un fenómeno que hay que tomarse en serio, toda vez que hoy sabemos que un poco de poder de mercado puede, en determinados contextos, causar un grado elevado de distorsión.
El ejemplo más conspicuo de ello sería el mercado del trabajo, que había escapado hasta hace poco de la visión típica del derecho de competencia (algo que, en el caso de Estados Unidos, parece estar cambiando).
En efecto, las cláusulas de no competencia impuestas por empleadores en contratos de trabajo son un fenómeno ampliamente difundido en Estados Unidos, que escapa con creces a los casos en que ello puede tener una justificación económica aceptable. Por el contrario, a veces esas cláusulas están orientadas exclusivamente a reducir competencia en el mercado laboral en favor del empleador. Así, el economista enfatizó que ellas han dejado de ser una técnica orientada a retener a altos ejecutivos o evitar la difusión de secretos tecnológicos o intelectuales en las empresas de Silicon Valley, por ejemplo. Ellas podrían encontrarse hoy incluso en los contratos del personal de cadenas de comida rápida, es decir, casos en que las justificaciones anteriores están a todas luces ausentes. Aquí se trataría simplemente de reducir competencia en el mercado laboral, explotando (y fortaleciendo) un poder de mercado que no es, necesariamente, especialmente significativo.
Para Stiglitz es importante analizar las principales causas del de la ubicuidad del poder de mercado en la actualidad. Lo anterior porque ellas informan, al menos en parte, nuestra respuesta a la pregunta de qué debemos hacer para enfrentar aquél y las distorsiones a la competencia que trae aparejadas con éxito. El economista destacó, en lo fundamental, cuatro factores que son causa de o que contribuyen especialmente a la ubicuidad del poder de mercado.
Primero, al nivel más general, cambios a nivel de estructura económica. Es evidente que, en economías más complejas, el sector servicios adquiere un peso mucho más relevante y eso hace que ciertas formas de competencia no estén disponibles o estén determinadas por variables más complejas. Al nivel más simple, los servicios, a diferencia de muchos bienes tangibles, no pueden almacenarse, lo que hace imposible formas de competencia intertemporal. En varios mercados de economías complejas, estar en el momento necesario es fundamental para que pueda darse una competencia efectiva.
Un segundo factor viene dado por transformaciones de carácter tecnológico. Al nivel más sencillo, tecnologías de alto costo hoy son claves para el funcionamiento de muchos mercados. Y, naturalmente, costos marginales bajos en un contexto de altos costos fijos tiende a una competencia más limitada.
Antes se tendía a pensar a asociar industrias con altos costos fijos con monopolios naturales (por ejemplo, la producción de electricidad). Hoy en día, no obstante, la existencia de altos costos fijos es una característica común de muchas industrias clave (muchos mercados digitales proveen un buen ejemplo).
En este contexto, parece inadecuado usar las herramientas típicas de regulación de monopolios para esas industrias. Pero esto nos sigue dejando en una posición insatisfactoria, porque sabemos que muchos de esos sectores se caracterizan por dinámicas de competencia limitada. La pregunta, entonces, de qué hacer aparece nuevamente.
Un tercer factor viene dado por la fuerte innovación y desarrollo que ha tenido lugar en mercados de dos lados, así como en prácticas restrictivas de la competencia en esos mercados. Según Stiglitz, en el caso norteamericano es claro que los tribunales no siempre han entendido bien el funcionamiento de mercados de dos lados y su lógica económica, adoptando a veces decisiones derechamente equivocadas. En parte por esta razón, ciertas prácticas que tienen efectos especiales de distorsión de la competencia en ciertos mercados (como, en algunos casos, cláusulas de secreto) no han recibido oportunamente atención, aunque ello parece estar cambiando.
Un último factor dice relación con la facilidad con que puede hoy en día afectarse la neutralidad típicamente asociada a escenarios de competencia perfecta. El ejemplo más relevante en este sentido dice relación con la facilidad y sofisticación con que pueden desarrollarse técnicas de discriminación de precios en el comercio digital. En mercados digitales es posible actualmente capturar y procesar un grado asombroso de información que permite ofrecer precios diferenciados según la disposición al pago de cada quien. Es claro que eso socava uno los presupuestos y resultados que asociamos típicamente con mercados perfectamente competitivos.
Stiglitz señaló que el estándar de bienestar del consumidor debiera tenerse por insuficiente. A su juicio, los problemas de libre competencia deben ser evaluados de modo holístico. Si, como varios abogan, se consideran también los impactos en el mercado del trabajo, nos acercaríamos al paradigma correcto: el bienestar social como un todo, no solo el del consumidor.
Frente a un escenario en que el poder de mercado resulta ubicuo, Stiglitz destacó la buena noticia es que hoy tenemos mayores grados de conocimiento y conciencia de las consecuencias económicas que el mismo trae aparejadas.
Para el economista es fundamental que, al menos desde una perspectiva académica, se mantenga una mirada abierta y que reparemos en que dichas consecuencias van más allá de los efectos inmediatos en los mercados relevante involucrados. A la luz de la experiencia pasada y de una serie de trabajos académicos, tres factores habrían de tenerse especialmente en cuenta.
En primer lugar, la desigualdad, que es un tema que el economista aborda en uno de sus libros (“The Price of Inequality”, Penguin, 2012, ver aquí). No debe olvidarse lo básico: tener poder de mercado a nivel de un producto es tener capacidad para subir su precio por encima del costo de producción (competencia perfecta). Y eso implica que los salarios, en términos relativos, se hacen menores para el consumidor-trabajador.
En segundo lugar, debe considerarse que el ejercicio de poder de mercado tiene también consecuencias macroeconómicas. Los economistas que se desempeñan en libre competencia tienden a verse a sí mismos como microeconomistas y las consecuencias macroeconómicas del poder de mercado tienen a ser olvidadas. No obstante, en varios casos el ejercicio de poder de mercado está asociado a a altos retornos sobre el capital y menores tasas de inversión. Ambos efectos pueden resultar relevantes a nivel macroeconómico. Y ello no debe subestimarse.
Lo tercero es menores niveles de innovación e innovación eficientemente dirigida. Stiglitz recordó que los modelos económicos con que muchos economistas han sido educados en el pasado tratan la innovación como una suerte de apéndice o capítulo final, lo que hace que no se le dé la centralidad que merece en la teoría económica. El hecho es que cuando hay poder de mercado tiende a haber menos innovación y, sobre todo, esta tiende a estar peor dirigida: el esfuerzo principal se vuelve innovar para mantener la posición de mercado antes que para desarrollar directamente productos o servicios valorados por el consumidor.
En términos resumidos, la invitación de Stiglitz es, por un lado, adaptar algunas de las expectativas con que opera el derecho de la competencia a esta la nueva realidad y, por otra, volver la mirada sobre los fundamentos del derecho de la competencia y sus orígenes históricos.
La primera adaptación propuesta, de carácter general, es abandonar la asunción de que los mercados son naturalmente competitivos y que si algún grado de competencia potencial parece plausible, todo lo demás está bien. Por el contrario, el análisis debiese partir del aprendizaje de que los mercados no necesariamente son competitivos naturalmente y que costos hundidos aparentemente no tan significativos pueden afectar su contestabilidad.
Junto con proponer ese cambio general de mentalidad, el economista señaló que es partidario de introducir algunas presunciones derrotables en el derecho de la competencia. Sin ahondar mayormente en fórmulas, señaló que si un mercado presenta altos niveles de discriminación de precios y alta rentabilidad, por ejemplo, debiera presumirse que el mismo no está funcionando bien.
En tercer lugar, Stiglitz señaló que el estándar de bienestar del consumidor debiera tenerse por insuficiente. A su juicio, los problemas de libre competencia deben ser evaluados de modo holístico. Si, como varios abogan, se consideran también los impactos en el mercado del trabajo, nos acercaríamos al paradigma correcto: el bienestar social como un todo, no solo el del consumidor.
En conjunto con estas adaptaciones en el enfoque actual del derecho de la competencia, Stiglitz abogó por un redescubrimiento de su justificación y sus orígenes históricos. En Estados Unidos, el derecho de competencia era sus orígenes un derecho preocupado del ejercicio de poder de mercado no solo en la economía, sino en la sociedad en conjunto, incluida la política.
Alineándose explícitamente con los así llamados neo-Brandesianos, el economista manifestó que hay que rescatar la preocupación por abuso de poder de mercado en términos generales, independiente de cómo este haya sido ganado. En ese sentido, se declaró favorable al enfoque europeo en materia de abusos de poder monopólico, criticando la aproximación norteamericana.
En un sentido similar, destacó avances de una aproximación holística a los problemas de libre competencia en Sudáfrica, la necesidad de considerar los múltiples intereses en juego (no sólo el bienestar del consumidor) en el diseño de remedios y no restringir el análisis de competencia en medios de comunicación simplemente a una cuestión de mercado de avisaje, olvidando que trata también de un mercado de ideas.
Stiglitz finalizó recalcando que, si se adoptase la perspectiva más amplia de poder de mercado y bienestar social por la que él aboga, se volvería fácil notar que las consecuencias de la falta de competencia resultan mucho más graves en algunos mercados que en otros. La crisis financiera y los problemas de competencia generados en contextos en que los actores principales se saben demasiado grandes como para quebrar (“too big to fail”) son un recordatorio de esas diferencias.
El Competition Open Day y materiales relacionados en el sitio web de la OCDE (en inglés). Acceder aquí.
