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El pasado 20 de octubre, la Competition and Markets Authority (CMA) del Reino Unido multó a Facebook con 50.5 millones de libras por incumplir una orden de ejecución inicial (IEO, por sus siglas en inglés) impuesta por la autoridad al inicio de su investigación sobre la fusión entre Giphy –plataforma para crear y compartir GIFs– y la gigante digital.
A diferencia del sistema chileno actual, el régimen de control de fusiones británico continúa siendo voluntario. Las empresas pueden decidir si notifican o no sus transacciones, corriendo el riesgo de que sean investigadas luego de haber materializado la compra.
Facebook adquirió Giphy en mayo de 2020 sin notificar a la CMA. Un mes después, en junio, la autoridad impuso a la red social una IEO, exigiéndole mantener ambos negocios separados. De acuerdo con la CMA, Facebook habría limitado considerablemente el alcance de los informes periódicos que debía entregar sobre el estado de cumplimiento de la orden, a pesar de repetidas advertencias.
Esta es la primera vez que la CMA sanciona a una compañía por haber infringido una IEO al negarse “conscientemente” a entregar la información requerida por la autoridad. Además, se trata de la multa más alta impuesta por la CMA por una violación a las reglas del control de fusiones –hasta ahora había sido de 320 mil libras-.
En agosto, la CMA concluyó de manera provisional que la fusión entre Facebook y Giphy podía dañar la competencia entre redes sociales y eliminar un competidor potencial en el mercado de publicidad digital. La investigación aún sigue en curso y en caso que la autoridad británica confirme sus preocupaciones, podría exigir a Facebook que deshaga el acuerdo y venda a Giphy en su totalidad.
En mayo del 2020 Facebook adquirió a Giphy por cerca de 315 millones de dólares, encendiendo las alarmas de reguladores y políticos del mundo. La operación –no notificada– fue detectada por la división de fusiones de la CMA, quien informó a la compañía el inicio de una investigación.
Facebook es el proveedor de servicios de red social y mensajería más grande del Reino Unido, mientras que Giphy es el proveedor líder de GIFs –imágenes animadas utilizadas en redes sociales– en el mundo. Ambas compañías son estadounidenses, sin embargo, se encuentran activas en el Reino Unido, prestando servicios a usuarios británicos. La CMA determinó que existía un link con el país al cumplirse el denominado “test de participación en la oferta” (share of supply test) el cual exige que, en conjunto, las partes provean al menos el 25% de un bien o servicio particular en el Reino Unido y exista un incremento de su participación en la oferta.
Es muy común que la CMA emita una IEO –especie de medida cautelar- al inicio de una investigación sobre una adquisición ya completada (como en el caso de Facebook/Giphy). Estas órdenes, buscan evitar que empresas fusionadas realicen “acciones preventivas” (Pre-emptive action). Esto es, aquellas que tienen el potencial de afectar los resultados de la investigación de la CMA o impedirle adoptar los remedios que considere apropiados.
De acuerdo con la CMA, cuando una fusión ya ha sido materializada y se ha impuesto una IEO, resulta crucial que las empresas continúen compitiendo entre sí, tal como lo hubieran hecho de no haber existido la fusión. Lo anterior, con el fin de asegurar la viabilidad y capacidad competitiva de cada una de las partes.
Las IEO contienen obligaciones positivas -empresas deben realizar ciertas acciones-, como también, obligaciones negativas, -debiéndose abstener de realizar determinadas conductas-. La entrega de informes periódicos sobre cumplimiento es un deber importante en las IEO, ya que aseguran que las empresas tomen enserio dicho cumplimiento y adopten los mecanismos apropiados para monitorear e informar sobre el mismo.
Al evaluar la infracción de una medida, la CMA no se encuentra obligada a demostrar que la conducta de la empresa impacta la estructura competitiva del mercado, ni tampoco que perjudica la aplicación de potenciales remedios o el resultado del denominado “test de referencia” –que busca determinar si la operación genera riesgos de competencia. Ver nota CeCo, aquí–. De acuerdo con la CMA, el incumplimiento de una obligación establecida en una IEO es suficiente por sí mismo para poder ser sancionado bajo el Enterprise Act 2002.
En junio del 2020, la CMA impuso a Facebook una IEO. Además, la CMA exigió a las empresas la designación de (i) un administrador supervisor (monitor trustee), encargado de monitorear e informar a la CMA el cumplimiento de la orden y (ii) un gerente independiente (Hold Separate Manager) para asegurar que Giphy operara de manera separada e independiente de Facebook.
De acuerdo con la autoridad, Facebook habría incumplido el IEO de tres maneras:
Facebook incumplió repetidamente el párrafo 7 de la IEO, el cual exige a la empresa entregar informes quincenales sobre el cumplimiento de la orden.
Una vez impuesta la IEO, Facebook solicitó a la CMA una reducción de las restricciones impuestas en esta –por ejemplo, aquellas referidas a la transferencia de propiedad de las empresas, cambios en su estructura organizacional, mantención de activos, entre otras-. La Comisión accedió en parte a la solicitud, eliminando algunos ámbitos del negocio de Facebook del alcance de la orden. Sin embargo, pese a repetidas advertencias de la CMA y del Tribunal de Apelaciones de Competencia, Facebook abordó sus obligaciones como si la solicitud de derogación hubiera sido aceptada en su totalidad –no siendo el caso-, excluyendo de manera unilateral de sus informes de cumplimiento información relativa a partes de su negocio, actividades y personal.
A juicio de la CMA, este incumplimiento sería el “centro y la manifestación más grave de la decisión de Facebook de no acatar completamente las obligaciones del IEO”. De acuerdo con la autoridad, no se trataría únicamente de una contravención “seria, flagrante e intencional a la IEO”, sino que también “persistente”, ya que la empresa entregó informes incompletos durante casi un año.
Facebook también incumplió el párrafo 5 letra (c) e (i) de la IEO, que impiden a Facebook y Giphy realizar cambios sustanciales en su estructura organizacional, responsabilidades gerenciales y personal esencial. De acuerdo con la CMA, Facebook habría cambiado al oficial jefe de compliance en dos oportunidades sin su consentimiento, incumpliendo así la orden.
Según la CMA, Facebook también infringió el párrafo 8 de la IEO que exige mantener informada a la CMA sobre los negocios de Giphy o de Facebook. La empresa no informó a la autoridad una interrupción de servicio que afectó la provisión de GIFs en las plataformas de Facebook, estando obligado a aquello.
De acuerdo con la CMA, no existían excusas razonables para dichas infracciones. Por lo mismo, sancionó a Facebook con 50 millones de libras por la entrega incompleta de información y con 500 mil libras por cambios en su personal esencial. Lo anterior, en atención a la naturaleza “seria y manifiesta” de los incumplimientos, los riesgos que conllevaban y por minar sustancialmente la habilidad de la CMA para prevenir, monitorear y en última instancia remediar cualquier “acción preventiva” por parte de las empresas.
En cuanto al segundo incumplimiento, la autoridad optó por no sancionarlo por considerar que la pena impuesta al incumplimiento 1 ya cumplía con los fines de disuasión necesarios.
El 12 de agosto, la CMA concluyó preliminarmente que la fusión entre Facebook y Giphy resultó o resultaría en una reducción sustancial de la competencia en el mercado de redes sociales y publicidad online, dañando a usuarios y empresas en el Reino Unido. La opinión inicial de la autoridad, fue que la única manera efectiva de abordar los problemas de competencia identificados era mediante la desinversión de Giphy.
Efectos horizontales: mercado de publicidad digital
Previo a la fusión, Giphy ofrecía en Estados Unidos publicidad pagada e innovadora, que, según la CMA, tenía el potencial de competir con los servicios de publicidad de Facebook. Compañías como Dunkin’ Donuts y Pepsi pagaban a Giphy para promocionar sus marcas mediante imágenes y GIFs.
De acuerdo con la CMA, Giphy había considerado expandir sus servicios de publicidad a otros países, entre ellos el Reino Unido. A juicio de la autoridad, lo anterior habría implicado la entrada de un nuevo actor al mercado de publicidad online y un potencial competidor para Facebook, además de impulsar la innovación y el desarrollo de nuevos productos en el mercado.
En este sentido, la CMA determinó que la pérdida de Giphy como competidor potencial en el mercado de publicidad online resultaba sustancial en atención:
Efectos verticales: plataformas de redes sociales
De acuerdo con la CMA, producto de la fusión, Facebook tendría la habilidad e incentivos para limitar el acceso a Giphy a sus rivales, afectando la posibilidad de los mismos de competir con la gigante digital.
Según la autoridad británica, las redes sociales carecen de opciones efectivas de proveedores de GIFs, por lo que en caso de tener que migrar de Giphy, tendrían que enfrentar una oferta de menor calidad. Conforme a la CMA, el único sustituto cercano a dicha empresa es Tenor y la ausencia de otras alternativas implica que, como consecuencia de la fusión, los incentivos de dicha compañía para competir (inclusive mediante innovación), sean reducidos. Por lo mismo, a juicio de la autoridad, la posibilidad de que las plataformas migren a Tenor, no debilita la habilidad de Facebook para cerrar el mercado.
Por otro lado, la CMA argumentó que, dado que los GIFs son un importante impulsor de la participación de los usuarios en las redes sociales, Giphy tiene incentivos para desarrollar sus servicios de manera que sean aún más valiosos para las plataformas. A juicio de la autoridad, sin la presencia Giphy, algunas redes sociales tendrían menor habilidad para competir por la atención de usuarios (y por lo tanto de ganancias) en relación a Facebook.
Por último, la CMA señaló que Facebook puede utilizar una serie de mecanismos para excluir a sus competidores, ya sea de manera total (negativa de suministro) o parcial. En este último caso, la CMA explicó que Facebook podría: empeorar las condiciones de suministro (por ejemplo, mediante la disminución de calidad de los GIFs); priorizar la innovación y desarrollo de nuevos productos en beneficio de sus propios servicios; o condicionar el acceso a GIFs a la entrega de datos.
Según la CMA, mientras los costos de exclusión para Facebook son limitados –perder acceso a consumidores al restringir el uso de Giphy-, los beneficios de la misma incluyen el cambio directo de usuarios desde plataformas rivales a Facebook, como también, la habilidad de la empresa para proteger su poder de mercado.
En este sentido, la autoridad determinó que, como consecuencia de esta conducta, se produciría una disminución en la presión competitiva que ejercen los actuales y futuros competidores de Facebook, fortaleciéndose aún más el poder de mercado que detenta la compañía. Por lo mismo, la CMA concluyó que la fusión resultaba en una reducción sustancial de la competencia en el mercado de redes sociales.
La CMA destacó que, dado que las partes operan en mercados de múltiples lados, una disminución de la competencia en el mercado de servicios de redes sociales también tendría efectos en el mercado de publicidad digital. En este sentido, indicó que los efectos verticales de la fusión en el primero, exacerban los efectos anticompetitivos que se derivan de la eliminación de un potencial competidor en el mercado de publicidad digital.
El análisis de la CMA da cuenta de los efectos y amenazas que presentan las adquisiciones de competidores potenciales y las denominadas killer acquisitions (ver nota CeCo, aquí) en mercados digitales. En sus conclusiones preliminares, la autoridad británica otorgó particular importancia de la competencia dinámica, sobre todo en fusiones en donde la empresa adquiriente posee poder de mercado.
En principio, el único remedio que la CMA considera apropiado en este caso es la desinversión de Giphy a un tercero. Lo anterior podría resultar complejo dado que, previo a la imposición de la IEO, gran parte del negocio de Giphy ya había sido integrado a Facebook.
Las autoridades de competencia de Austria y Australia también se encuentran analizando la operación. En julio pasado, la primera multó a Facebook con 9.6 millones de euros por no haber notificado la operación.
CMA – Notificación de sanción. Ver aquí.
CMA- Conclusiones preliminares. Ver aquí.
