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La Economía Digital y el Control de Fusiones: Lecciones para Latinoamérica

27.10.2021
Claves
  • El pasado 15 de octubre, Competition Policy Internacional realizó la conferencia virtual titulada “La economía digital y el control de fusiones: Lecciones para Latinoamérica”.
  • En ella, William Kovacic, miembro de la Competition and markets Authority (CMA) ilustró la experiencia norteamericana en el tema, repasando los principales cambios gubernamentales y legislativos en el país.
  • Massimo Motta, profesor de la Universidad Pompeu Fabra & Barcelona, describió el escenario europeo, especialmente en relación a la Digital Markets Act (DMA).
  • Vishal Mehta, socio de Morrison & Foerster, presentó los desafíos y problemas que las nuevas regulaciones del mercado digital presentan para el mundo privado.
Keys
  • On October 15, Competition Policy International held the virtual conference entitled «The Digital Economy and Merger Control: Lessons for Latin America.»
  • In it, William Kovacic, member of the Competition and markets Authority (CMA) illustrated the North American experience on the subject, reviewing the main governmental and legislative changes in the country.
  • Massimo Motta, professor at Pompeu Fabra University & Barcelona, spoke about the European scenario, especially in relation to the Digital Markets Act (DMA).
  • Vishal Mehta, partner at Morrison & Foerster, presented the challenges and problems that the new digital market regulations present for the private world.

Las operaciones de concentración en el mundo digital han estado en el centro del escrutinio de las autoridades alrededor del mundo. En este contexto, Competition Policy International (CPI) organizó una conferencia virtual con la temática “La economía digital y el Control de Fusiones: Lecciones para Latinoamérica”.

En ella, destacados invitados expusieron su perspectiva sobre los desafíos que presenta el control de fusiones tanto para las autoridades como para el mundo privado.

William Kovacic, Non-executive Director de la Competition and Markets Authority (CMA) de Reino Unido y profesor de la George Washington University, ilustró sucintamente la experiencia norteamericana en el tema, repasando los cambios legislativos que se discuten actualmente en el Congreso, las directrices en política de competencia del presidente Biden y ciertos casos emblemáticos de operaciones de concentración.

Massimo Motta, académico de la Universidad Pompeu Fabra & Barcelona Graduate School of Economics, se refirió a la experiencia de la Unión Europea (UE), principalmente en relación a la Ley de Mercados Digitales (Digital Markets Act) europea y la creación de la Unidad de Mercados Digitales (DMU) en el Reino Unido.

Vishal Mehta, socio de Morrison & Foerster, relató los desafíos que estos cambios políticos y las distintas respuestas institucionales al fenómeno de la economía digital implican para el sector privado.

“Un periodo de cambio extraordinario”

Según Kovacic, Estados Unidos vive un periodo de cambio extraordinario que no se ha visto en los últimos veinte años,  tanto dentro de las agencias gubernamentales como en el poder legislativo.

Por un lado, en los últimos doce meses, el DOJ y la FTC han iniciado nuevos casos contra Facebook, Google, Amazon y Apple, en los que se solicitan reestructuraciones de empresas e incluso la creación de nuevas empresas en reemplazo de las existentes (ver nota CeCo, aquí).

Por otra parte, en julio de este año, el presidente Biden declaró el compromiso de su gobierno de apoyar más de 70 medidas pro competencia, incluyendo la renovación de los lineamientos del control de concentraciones y la colaboración entre las agencias públicas para aumentar la apertura de los mercados, más allá del sector tecnológico.

En el ámbito legislativo, Kovacic enfatizó el cambio de actitud radical que ha existido por parte de los congresistas frente a los grandes tecnológicos: “Las Big Tech han pasado, en una década, de ser tesoros nacionales a ser parias. Queda por verse si esta antipatía puede convertirse en nuevas propuestas legislativas”

Dentro de los proyectos de ley que se discuten en el Congreso (ver nota CeCo, aquí), el expositor destacó los siguientes:

  • Asignación de un presupuesto entre un 50% y 100% superior al que actualmente tienen las agencias de competencia, con el objetivo de impulsar un control más riguroso de las fusiones en que participen empresas dominantes.
  • Creación de presunciones de ilegalidad para transacciones que involucren empresas sobre cierto tamaño.
  • Mayores restricciones para las conductas de empresas dominantes, más allá del mero control de operaciones de concentración.
  • Conformación de una regulación ex ante aplicable a las empresas dominantes, que determine los términos bajo los que pueden negociar y la obligación de no discriminación, entre otras materias.

A todos estos cambios, el experto agregó el reciente nombramiento en cargos públicos de una serie de individuos que, según Kovacic, buscan “una transformación fundamental del sistema de EE. UU, basado en una reevaluación de los objetivos del derecho de competencia. Alejarse del análisis económico enfocado en el bienestar del consumidor y orientarse por una noción más amplia del bienestar ciudadano”.

Dentro de ellos, destaca la figura de Lina Khan, actual jefa de la FTC, cuya dirección ha pretendido dar un nuevo rumbo a la agencia gubernamental. Reflejo de esto, es la decisión del organismo de retirar los lineamientos de concentración de fusiones y de reconsiderar el propósito de las leyes de control de fusiones.

El escenario europeo

El economista de la Universidad Pompeu Fabra, Massimo Motta, complementó la exposición de su predecesor explicando la reacción de la institucionalidad europea ante el desarrollo de los mercados digitales.

Según el panelista, Europa viene de un periodo en que hubo grandes intentos por perseguir a las Big Tech, aplicando las normas tradicionales de competencia. “Cuando nadie más pensaba en armar un caso en contra de Google y otros gigantes, la Comisión Europea ya había presentado varias decisiones emitidas en contra de sus prácticas, como el caso de Google Shopping, que aún están siendo apeladas”.

A juicio del profesor, la experiencia europea demuestra que las figuras tradicionales de abuso de posición dominante resultan insuficientes para enfrentar la realidad digital. Es en este contexto que surge la propuesta de la Ley de Mercados Digitales (Digital Markets Act, DMA), que incluye una lista de conductas obligatorias y prohibidas que deben seguir los gigantes tecnológicos en tanto gatekeepers (ver nota CeCo sobre proyecto, aquí).

Sin embargo, según Motta, la DMA “se queda muda en cuanto al control de concentraciones y este es su pequeño problema”. Solo incluye una obligación genérica de las empresas de informar a la Comisión Europea de sus operaciones de concentración, sin prever herramientas de intervención frente a tal notificación. Para el académico, lo anterior es un gran déficit de la normativa y debería hacerse más “(…) porque si lo previsto legalmente no cambia, me parece que será difícil para la Comisión Europea bloquear concentraciones, incluso si se notifica de una u otra forma(…)”.

Para finalizar su exposición, el economista comparó brevemente la DMA con las propuestas innovadoras del Reino Unido, como la creación de una Unidad de Mercados Digitales (DMU) dentro de la CMA (ver nota CeCo sobre la propuesta, aquí). Al respecto, indicó que la DMU podrá intervenir de manera más osada que la Comisión frente a fusiones de plataformas digitales con posición estratégica en el mercado. En este sentido, indicó que la CMA ha dado una señal de estar dispuesta a correr mayores riesgos y tratar casos en los que hay mucha incertidumbre. Una primera decisión en esta línea fue considerar la concentración entre Facebook y Giphy como prima facie anticompetitiva.

Alta incertidumbre para el mundo privado

Vishal Mehta añadió la perspectiva del mundo privado frente a los cambios radicales en materia legislativa y gubernamental, tanto en los EE.UU como en Europa.

Según el abogado, el entorno existente es bastante impredecible. Las empresas deben intentar dilucidar no sólo cuáles son las reglas actuales, sino también que pasará en cinco o seis años, cuando ejecuten sus planes de negocios.

Mehta se refirió también a la importancia de considerar los efectos que puede tener la nueva regulación y las nuevas aproximaciones de la política de competencia en el sector tecnológico en el resto de los mercados. Si bien las actuales políticas de competencia tienen su foco en corregir distorsiones de la economía digital, el abogado considera importante que las empresas globales consideren los avances y las herramientas desarrolladas por las agencias y legisladores en el sector digital.

¿Qué hacer frente a la concentración de los mercados digitales?

Durante los últimos años han existido múltiples adquisiciones de startups por parte de gigantes tecnológicos o grandes inversionistas que han despertado las alarmas de las autoridades de competencia del mundo.

A juicio de  Vishal Mehta, estas adquisiciones son el motor de la innovación e inversión, especialmente en Latinoamérica, en donde la industria es creciente. Por lo mismo, considera que, a la hora de regular este tipo de fusiones, es importante mantener tal incentivo a fin de no restarle fuerza a la innovación.

Según Motta, no hay jurisdicción que proponga impedir que Facebook, Amazon o Google adquiera cualquier startup, sino solo restringir las adquisiciones de competidores potenciales que podrían restringir la apertura del mercado. De acuerdo con el experto, el que se impidan adquisiciones de competidores potenciales por parte de ciertas Big Techs, no implica que no existan otras compañías que también estén interesadas en comprar las primeras. Así, según el académico, la pérdida de un potencial comprador frente a muchos otros, es compensada por los beneficios sociales que implica la protección de la independencia de tales mercados (al respecto, ver también, “El desafío de las adquisiciones de competidores potenciales a ojos de Massimo Motta”).

En esta línea, el economista advirtió sobre riesgos de la concentración de los mercados digitales y de la expansión del poder de las Big Techs a otros mercados. La preocupación del académico va más allá de meras consideraciones económicas: a juicio de Motta, lo anterior podría tener en última instancia un gran impacto en la política y la democracia. Por ejemplo, “¿Qué pasaría si Google me deniega un seguro de vida por tener información de que mis últimas búsquedas en la web han sido sobre enfermedades cardiacas?”.

Complementando lo anterior, Kovacic indicó que en EE. UU. prima la creencia de que estas grandes empresas han perdido su capacidad de manejar eficazmente sus propias operaciones. Han crecido tan rápido que se han visto sobrepasados, por ejemplo, en la debida protección de los datos. Según el experto, esa debilidad justifica en el debate público las posturas de control más estricto de sus futuras adquisiciones.

Por último, en cuanto al panorama norteamericano, el ex director de la FTC señaló que la regulación de las operaciones de concentración en estos mercados puede tardar varios años. Por ello, en el intertanto, las agencias gubernamentales estarán obligadas a perseguir casos con las herramientas tradicionales con las que disponen, asumiendo mayores riesgos de fracaso frente a los tribunales.

Creo que en Estados Unidos veremos un testeo de nociones de competencia potencial, de adquisiciones conglomeradas, teorías que no han funcionado bien en las Cortes. Pero las agencias están cayendo con más fuerza al presentar estos casos, y quizás están dispuestas a basarse en una nueva colección de argumentos que no se han probado”, indicó Kovacic. Según el experto, “un nuevo mensaje vendrá de los EE.UU.: los errores que cometes al no intervenir serán igual de importantes que los errores por intervenir demasiado”.

Consejos para las autoridades latinoamericanas: Rapidez, conocimiento y aprendizaje

Al ser consultado sobre los desafíos que plantean los mercados digitales para la libre competencia, Kovacic enfatizó en la necesidad de rapidez, conocimiento y aprendizaje por parte de las autoridades que regulan tales mercados (ver también “William Kovacic: Aprendizaje institucional y lecciones desde Latinoamérica”).

Frente a mercados altamente dinámico y cambiantes, Kovacic considera necesario que exista una respuesta institucional igualmente rápida. En este sentido, el académico aludió a la demanda interpuesta por el DOJ en contra de Google en octubre del año pasado (ver nota CeCo, aquí), cuyo juicio tiene como fecha tentativa de inicio el 20 de septiembre del 2023. Considerando eventuales apelaciones y el posible pronunciamiento de la Corte Suprema, según el experto, el caso recién se resolvería el 2026. “La aplicación de la teoría de competencia a la tecnología, es equivalente a andar en bicicleta intentando alcanzar a un auto de fórmula 1”, apuntó Kovacic.

Por otro lado, el expositor se refirió a lo que denomina el “reto del conocimiento”. Esto es, que las agencias tengan la capacidad de entender los fenómenos a los que se enfrentan, hacer un diagnóstico adecuado para aplicar el remedio correcto y poder monitorear su implementación en el tiempo. En este punto, Kovacic destacó la labor de la CMA, la cual, durante los últimos 5 años, ha sido capaz de desarrollar un equipo de cuarenta profesionales, principalmente expertos en la computación, para estudiar los problemas competitivos de los mercados digitales.

Además, el panelista subrayó la importancia de aprender de los experimentos desarrollados por otras jurisdicciones. Según Kovacic, hoy tanto la Unión Europea como el Reino Unido se encuentran en una etapa de ensayo y error, del que las demás jurisdicciones deben aprender, identificando las respectivas fortalezas y debilidades.

Finalmente, junto a Massimo Motta, aconsejaron a la audiencia y a las autoridades de competencia latinoamericanas ser menos tímidas a la hora de desafiar fusiones, para garantizar una mayor competencia en el mercado. “Creo que se debería poner más energía en desafiar posibles violaciones a la competencia y desafiar fusiones que puedan parecer sospechosas. Y esto va más allá del sector digital”, concluyó Motta.

Video de la presentación:

https://www.competitionpolicyinternational.com/digital-economy-merger-control-lessons-and-implications-for-latin-america-recording/

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