Arbitraje en libre competencia

El arbitraje es un mecanismo de resolución de controversias por medio del cual las partes someten el conocimiento de un asunto litigioso a un tercero, elegido por estas o por la autoridad en subsidio, para que se pronuncie emitiendo una decisión de carácter vinculante.

Según el Código Orgánico de Tribunales (COT), los árbitros tienen la calidad de “jueces” (art. 5 inc. final y 222 del COT), sin perjuicio de que sean particulares designados por las partes.

Por lo anterior, existe fuerte controversia respecto de su procedencia en materia de libre competencia. La preeminencia del interés privado en la aplicación de la ley, en contraste con el interés público que predomina en el derecho de competencia hacen que este procedimiento sea considerado, al menos por un sector importante de la doctrina, como una amenaza al enforcement de libre competencia.

Los árbitros se encuentran regulados en los artículos 222 y siguientes del COT, mientras que el procedimiento que deben aplicar se encuentra en los artículos 628 a 644 del Código de Procedimiento Civil (CPC).

A nivel doctrinario, se distingue entre materias de arbitraje: (i) facultativo; (ii) forzoso u obligatorio; o (iii) prohibido.

La regla general es el arbitraje facultativo, es decir, aquél cuyo origen es la voluntad de las partes, pudiendo estas someter a arbitraje todo asunto que el legislador no haya prohibido. De igual manera, salvo en los casos de arbitraje forzoso, nadie puede ser obligado a someterse a arbitraje sin que medie una declaración de voluntad (art. 228 COT).

En este sentido, las partes deciden someter sus conflictos al conocimiento de un árbitro, mediante la suscripción de un “compromiso” o de una “cláusula compromisoria”. El primero es una convención mediante la cual las partes sustraen un asunto litigioso, presente o futuro, del conocimiento de los tribunales ordinarios, para someterlo a la resolución de uno o más árbitros que se designan en el acto mismo de su celebración (Maturana, 2018, p. 245).

La segunda, por su parte, es un contrato mediante el cual las partes sustraen un asunto litigioso, presente o futuro, del conocimiento de los tribunales ordinarios, para entregarlo a la decisión de un árbitro que no se designa en el mismo acto de su designación, pero que las partes se obligan a designar con posterioridad (Maturana, 2018, p. 245).

Por su parte, existen materias de arbitraje forzoso, es decir, aquellas cuyo conocimiento necesariamente corresponde a uno o más árbitros, algunas de las cuales se encuentran enumeradas en el artículo 227 del COT.

Finalmente, existen ciertas materias que el legislador prohíbe expresamente que sean sometidas a arbitraje y, por tanto, deben resolverse por la justicia ordinaria o tribunales especiales. Tal es el caso de las cuestiones que versen sobre alimentos o sobre el derecho de pedir la separación de bienes entre marido y mujer, las causas criminales, las causas de policía local, o las causas en que debe ser oído el fiscal judicial (arts. 229 y 230 COT).

A diferencia de las jurisdicciones comparadas, el uso del arbitraje en libre competencia no ha sido extensamente tratado en Chile. No obstante, sí se ha postulado que existen dos limitaciones al momento de someter asuntos de libre competencia a arbitraje: (i) que las normas de libre competencia serían de orden público y, por tanto, indisponibles para las partes (Valdés, 2006, p. 591); y (ii) que el H. TDLC tendría competencia exclusiva y excluyente en esta materia.

En efecto, de acuerdo al artículo 2 del DL 211, corresponde a la Fiscalía Nacional Económica y al H. TDLC “dar aplicación” al DL 211, mientras que, según el artículo 18 Nºs 1 y 2, es atribución y deber del Tribunal conocer de los asuntos contenciosos y no contenciosos que pudieran infringir las normas contenidas en el DL 211.

No obstante, algunos autores han postulado que las pretensiones en materia de libre competencia no son siempre de orden público, argumentando que la jurisprudencia reciente del H. TDLC está transitando hacia el reconocimiento de un ámbito en donde las partes sí pueden disponer de sus pretensiones en libre competencia, con la salvedad de que no podrán hacerlo cuando esté gravemente comprometido el interés público (Tapia y Corvalán, 2022, pp. 16-19).

Respecto de la segunda limitante (competencia exclusiva y excluyente del H. TDLC para pronunciarse en materia de libre competencia) el asunto tiene que ver con los criterios para considerar la competencia exclusiva de un tribunal, desde un punto de vista orgánico. En este sentido, algunos consideran que el hecho de que exista un tribunal especial para el conocimiento de determinados asuntos es suficiente para considerar su competencia exclusiva en dichas materias, mientras que otros consideran que el arbitraje no significaría una afectación de dichas potestades, no siendo, en consecuencia, exclusiva la competencia del H. TDLC (Tapia y Corvalán, 2022, pp. 19-29).

En este sentido, la Comisión Resolutiva (hoy extinta) resolvió en su Resolución Nº 147/1983 que la inclusión de una cláusula de arbitraje no infringe las normas de libre competencia, dado que “no puede interferir con las facultades y potestades de los organismos creados por la ley para prevenir, investigar, corregir y reprimir los atentados a la libre competencia o los abusos en que incurra quien ocupe una situación monopólica”.

Recientemente, la FNE ha permitido el uso de este procedimiento a propósito del control de operaciones de concentración, particularmente respecto a la implementación de remedios consistentes en obligaciones de acceso. Así, la Fiscalía ha aprobado la medida consistente en incorporar una instancia arbitral como mecanismo de solución de controversias que se susciten a propósito de la negociación o renegociación de los acuerdos de licenciamiento de canales de programación con los operadores de TV pagada (ver fusiones: AT&T/Time Warner, 2017; Turner/CDF, 2018; y HBO/Ole, 2020).

No existiendo una postura unánime, la procedencia de este método de solución de controversias en materia de libre competencia sigue siendo un tema discutido.