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El pasado 28 de mayo el Secretario de Industria y Comercio de la República Argentina aprobó el Reglamento para la Ejecución del Programa de Clemencia (el “Reglamento”).
Se trata esencialmente del mismo texto publicado por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia en 2018, con algunas modificaciones “operativas” que buscan eficientizar el proceso desde la solicitud del marcador, hasta el otorgamiento del beneficio definitivo de clemencia.
El Reglamento viene a complementar lo establecido en el Capítulo VIII de la Ley de Defensa de la Competencia, N. 27.442 (la “LDC”) sancionada en 2018, que introdujo el programa de clemencia en la legislación Argentina. La publicación de este Reglamento es una de las varias cuentas pendientes de la defensa de la competencia en Argentina, que llega 6 años después de la sanción de la ley vigente y que, al ritmo de una nueva administración, parecieran empezar a saldarse.
Mediante la aprobación del Reglamento se busca dar certeza a los potenciales solicitantes sobre las cuestiones básicas relacionadas al procedimiento de solicitud de clemencia en Argentina y ofrecer información detallada en cuanto a la confidencialidad de la solicitud, de la información que acompañará la solicitud, y del tratamiento que la agencia de competencia realizará de dicha información.
Sobre la base de dos pilares fundamentales, la confidencialidad y la colaboración del solicitante a lo largo de todo el procedimiento, la Autoridad de Aplicación de la LDC[1] intenta incentivar a los potenciales solicitantes a hacer uso de la herramienta contemplada en los artículos 60 y 62 de la LDC. Cabe notar que, desde la sanción de la LDC en 2018 hasta la presente fecha, el programa de clemencia no había tenido aplicación en Argentina.
«La publicación de este Reglamento es una de las varias cuentas pendientes de la defensa de la competencia en Argentina, que llega 6 años después de la sanción de la ley vigente y que, al ritmo de una nueva administración, parecieran empezar a saldarse.«
A continuación se revisan los principales aspectos introducidos por el Reglamento.
Una de las medidas más importantes que surgen del Reglamento es la creación de la “Unidad de Clemencia”, como una unidad con independencia funcional de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.
La Unidad de Clemencia será la única facultada para intervenir en el procedimiento y acceder a la información acompañada por el solicitante, y la encargada de otorgar los marcadores y tramitar las solicitudes de clemencia. Para ello, podrá celebrar audiencias, efectuar pedidos de información a los solicitantes y requerir su colaboración a lo largo del proceso. Luego, al finalizar el procedimiento, esta unidad debe emitir un dictamen recomendando el otorgamiento o rechazo del Beneficio Condicional de Exoneración o Reducción de Sanción, establecido en la norma.
El Reglamento contempla un procedimiento para solicitud de “marcadores” que exige de cierta información mínima a acompañarse al pedido, tal como la descripción de la práctica revelada, y el mercado afectado por dicha práctica (indicando su extensión geográfica y temporal aproximada). Mediante esta información, al tiempo de establecer el orden de prelación de las solicitudes, la autoridad buscará conocer si existen o no otros pedidos de marcador en los mismos mercados.
Dentro de los 10 días de presentada la solicitud y en caso de no existir ninguna omisión o defecto en la información acompañada, la Unidad de Clemencia resolverá sobre el otorgamiento o rechazo de la solicitud y emitirá, en caso de aprobarlo, un Certificado de Marcador, indicando la fecha y hora de la solicitud, y el orden de prelación en que fue recibida.
En caso de rechazarse la solicitud, el solicitante contará con 3 días para retirar la información y documentación que hubiera proporcionado, obligándose la Unidad de Clemencia a realizar su destrucción, en caso que el solicitante no concurra a retirarla dentro del plazo previsto.
De acuerdo a lo establecido en el Reglamento, una vez obtenido el marcador, el solicitante deberá formalizar su solicitud en la llamada Audiencia de Coordinación, a realizarse dentro de los 10 días de otorgado el certificado de marcador.
Contenido de la solicitud
La solicitud deberá contener, además de la información necesaria para la identificación del solicitante y los demás participantes involucrados en el cartel, una descripción detallada de la práctica y de su participación (y la de los demás involucrados), una descripción del mercado afectado incluyendo el detalle sobre productos o servicios objeto del cartel, su alcance geográfico y duración, la identificación de otros agentes que operan en el mercado y no hayan tenido participación en la práctica, y la descripción del impacto que la práctica revelada ha tenido en la República Argentina (o del potencial impacto que pudiera tener en Argentina, en caso de tratarse de una práctica a nivel internacional).
A su vez, deberá informarse en tal oportunidad, si la solicitud de clemencia fue o será presentada ante autoridades de otras jurisdicciones.
El solicitante deberá, asimismo, presentar una declaración jurada, manifestando que el otorgamiento del beneficio estará sujeto al cumplimiento de su parte del deber de colaboración permanente en forma plena, continua y diligente, desde el momento de presentación de la solicitud de marcador y hasta el otorgamiento del beneficio definitivo.
La audiencia de coordinación
El Reglamento establece que, durante la audiencia de coordinación, el solicitante y la Unidad de Clemencia establecerán un cronograma de entrega de la información y/o documentación que permitan acreditar la existencia de la práctica revelada, destacando la necesidad de que dicha información deberá permitir “… un avance significativo en la investigación…” y representar “… aportes efectivos en la constitución de elementos de prueba suficientes para determinar la existencia de la práctica revelada…”.
A modo de ejemplo, el Reglamento menciona documentos y elementos de convicción referentes a la existencia de la práctica y la participación del solicitante, información acerca del rol de las personas involucradas, el detalle de las reuniones o medios de comunicación utilizados para la coordinación anticompetitiva, declaraciones de las personas involucradas, información sobre antecedentes, testimonios de los involucrados o de terceros, entre otros indicios que sirvan a la Unidad para establecer la existencia de la práctica.
Otorgamiento del beneficio de exoneración o reducción de sanción
En cuanto al otorgamiento del beneficio de exoneración o reducción de sanción, el Reglamento sigue la línea de la Guía del Programa de Clemencia publicada por INDECOPI en 2017. Así, mientras INDECOPI planteaba un escenario de otorgamiento de Clemencia del Tipo A, B y C, la Autoridad de Aplicación Argentina plantea un “beneficio condicional”, y un “beneficio definitivo” de exoneración o reducción de sanción, éste último sujeto al cumplimiento del deber de colaboración por parte del solicitante, desde el inicio del procedimiento y hasta su total finalización.
El beneficio condicional de exoneración o reducción de sanción
Será otorgado por la CNDC, previo dictamen de la Unidad de Clemencia[2], mediante la suscripción de un documento entre la agencia y el solicitante, y contendrá el detalle del porcentaje del beneficio a otorgar, tomando en cuenta el orden de prelación de la solicitud y el valor probatorio de la información aportada. Asimismo, contará con el reconocimiento expreso por parte del solicitante de su participación en la práctica revelada, la mención expresa de que la exención o reducción de la multa estará sujeta al cumplimiento del deber de colaboración por parte del solicitante y su renuncia a la confidencialidad de los elementos de prueba que no hayan podido ser replicados y que resulten indispensables para el inicio o tramitación del procedimiento sancionador.
Una vez finalizada la tramitación del beneficio condicional, se remitirán las actuaciones a la Dirección Nacional de Conductas Anticompetitivas de la CNDC, para la instrucción de la investigación correspondiente. A partir de entonces, esta Dirección podrá utilizar la información y demás elementos de prueba aportados por el solicitante para la investigación.
Rechazo de una solicitud y situación de la información aportada
El Reglamento establece que, en caso de rechazarse la solicitud de clemencia, la información y prueba obtenida por la Unidad de Clemencia no podrá ser utilizada para ningún fin, sin perjuicio de la facultad de la Unidad de destruirla. No podrán divulgarse las solicitudes de clemencia rechazadas.
El beneficio definitivo de exoneración o reducción de sanción
Este beneficio definitivo será otorgado por la Autoridad de Aplicación de la LDC, al momento de dictar su respectiva resolución respecto de la imposición de multas o sanciones, como resultado del procedimiento administrativo sancionador. Previamente, la CNDC emitirá un dictamen sobre la procedencia del otorgamiento del beneficio, el cual estará sujeto al cumplimiento del deber de colaboración por parte del solicitante a lo largo de todo el procedimiento, incluyendo el procedimiento correspondiente a la investigación.
Reparación de daños y perjuicios
El beneficio definitivo será oponible frente a la autoridad que intervenga en las reclamaciones de daños y perjuicios derivadas del acuerdo anticompetitivo sancionado. No obstante, permanece vigente la responsabilidad del beneficiario del programa de clemencia frente a sus competidores o proveedores directos e indirectos, así como frente a otras partes perjudicadas, únicamente cuando fuera imposible obtener la plena reparación del daño producido por las demás empresas que estuvieron implicadas a la misma infracción.
Desistimiento
El Reglamento establece la posibilidad de desistir de la solicitud de clemencia previo al otorgamiento del beneficio condicional, debiendo en tal caso la Unidad de Clemencia devolver la totalidad de la información proporcionada y eliminar aquellos documentos que formen parte de las actuaciones correspondientes, no pudiendo utilizarse dicha documentación en la investigación de los hechos o en un eventual procedimiento sancionador.
En cuanto a este punto, se aclara que el desistimiento no impedirá a la Autoridad de Aplicación investigar las conductas relacionadas con el acuerdo anticompetitivo que hubiera dado lugar a la solicitud de clemencia.
Intercambio de información
Finalmente, la Unidad de Clemencia y la CNDC se reservan la facultad de requerir al solicitante las autorizaciones correspondientes a efectos de realizar consultas e intercambiar información con autoridades de competencia de otras jurisdicciones.
El Reglamento se aprueba en Argentina, reversionando aquella primera versión que la CNDC abría a comentarios y aportes de la comunidad antitrust en 2018. Con varios aciertos y algunos errores procedimentales por mejorar, llega 6 años más tarde de lo previsto a cumplir con el requisito fundamental de brindar transparencia en el funcionamiento del programa.
No hay dudas de que la aprobación del Reglamento implica un importante paso adelante en la muy demorada implementación de los programas de clemencia en Argentina y la puesta en funcionamiento de lo que fuera uno de los principales aciertos de la Ley de Defensa de la Competencia 27.442.
El futuro cercano permitirá comprobar si gracias al Reglamento se logra poner en marcha el programa de clemencia como herramienta fundamental para mejorar la eficacia de la agencia en la detección y persecución de carteles en la República Argentina.
Por su parte, para lograrlo, la Autoridad de Aplicación deberá concentrar sus esfuerzos en avanzar en la imposición de multas por cartelización, de manera de alcanzar los otros dos pilares fundamentales para el funcionamiento de los programas de clemencia, la amenaza de un castigo severo y el miedo a la detección.
[1] Actualmente, el Secretario de Industria y Comercio.
[2] El Reglamento no establece si el dictamen previo de la Unidad de Clemencia será vinculante o no vinculante.
