Arqueo de los principales desafíos que surgen del delito de colusión

9.09.2020

El pasado 28 de agosto, se realizó el lanzamiento del libro “El delito de colusión”, organizado por el capítulo chileno del Instituto de Derecho de la Competencia (IDC).

El lanzamiento contó con la exposición de los autores del libro, Osvaldo Artaza, Director del Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca; Víctor Santelices, Jefe de la División Litigios de la Fiscalía Nacional Económica (FNE); y Matías Belmonte, candidato a Doctor de la Universidad Pompeu Fabra, ex abogado de la FNE. La instancia también contó con los comentarios de la destacada abogada Soledad Krause, quién dirigió la División Litigios de la FNE.

El lanzamiento se centró en destacar los principales desafíos de la criminalización de la colusión, tras la entrada en vigencia de la Ley 20.945 en 2016, que, entre otras modificaciones, incluyó un nuevo delito de colusión en el DL 211, en su artículo 62.

Cabe recordar que, en nuestro país, la colusión estuvo criminalizada desde el año 1959. Sin embargo, en 2003, con la entrada en vigencia de la Ley 19.911, se eliminó la figura penal. Luego, tras la entrada en vigencia de la Ley 20.945 en 2016, se reintrodujo el tipo penal en el artículo 62 del DL 211, pero con condicionamientos bien precisos.

Hoy, nuestro país castiga con penas que van desde 3 años y un día a 10 años (pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo) al “que celebre u ordene celebrar, ejecute u organice un acuerdo que involucre a dos o más competidores entre sí, para fijar precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o más mercados; limitar su producción o provisión; dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de mercado; o afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de servicios públicos, u órganos públicos”, también conocidos doctrinariamente como ‘carteles duros’.

El legislador adoptó un diseño legal secuencial para la persecución de este delito. Es decir, para dar inicio a la investigación penal, debe existir una sentencia definitiva ejecutoriada en sede de competencia, junto con una querella criminal del Fiscal Nacional Económico.

Los desafíos de las prácticas concertadas según el Jefe de Litigios de la FNE

Víctor Santelices centró su exposición en el análisis de la conducta típica en sede penal y su vinculación con el ilícito administrativo en sede de competencia.

El Jefe de Litigios señaló que existen bastantes “vasos comunicantes” respecto de ambas figuras, principalmente a través de la decisión que tomó el legislador de establecer como el centro de la persecución penal la existencia de un acuerdo anticompetitivo.

Pero, ¿qué debemos entender por un “acuerdo”? ¿Cuándo se forma un acuerdo? ¿Quiénes intervienen en él? Santelices indicó que éste es uno de los temas centrales del libro, donde, en interpretación del autor, deben excluirse las prácticas concertadas como un comportamiento típicamente relevante.

Esta exclusión encontraría su fundamento en cómo está redactado el nuevo tipo penal de colusión, ya que el artículo 62 excluye de su redacción el concepto de “práctica concertada”, a diferencia de lo que señala el artículo 3 letra a) del DL 211.

Sin embargo, no todo es tan blanco o negro. Acuerdos colusorios extensos podrían presentar etapas más parecidas a una práctica concertada, mediante acuerdos menos expresos, y en otras, acuerdos más parecidos a una colusión propiamente tal.

A su juicio, la circunstancia de que un acuerdo colusorio coincida con aspectos de una práctica concertada durante un determinado periodo de tiempo no obsta a la persecución penal, sin ser necesario distinguir entre las distintas etapas en que se presentan estos dos tipos de conductas.

En opinión del abogado, un problema más interesante se producirá ante una conducta que, a pesar de nacer como práctica concertada, se transforma en un acuerdo colusorio, circunstancia que podría llevar a la aplicación de un plazo de prescripción distinto en sede penal.

Si bien esta distinción no ha resultado ser tan relevante en sede de competencia, tras la criminalización de la colusión, será necesario que tanto el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) como la Corte Suprema se hagan cargo de esta distinción en miras a un posible proceso penal posterior.

Otro aspecto relevante según el Jefe de Litigios está relacionado con el ámbito subjetivo de la conducta anticompetitiva.

Si bien la doctrina mayoritaria y gran parte de la jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado que el elemento subjetivo del acuerdo no es necesario para que se configure el ilícito de colusión en sede de competencia, sí es un elemento sumamente relevante en el ámbito penal. A su entender, desde el punto de vista de la tipicidad penal, bastará “con el conocimiento de la conducta colusiva y encaminar la voluntad hacia ese comportamiento” (dolo).

En este sentido ¿será necesaria la producción de efectos para que se verifique este elemento subjetivo? En opinión de Santelices, el hecho de que el acuerdo no haya tenido los efectos o la finalidad buscada por los competidores no obsta a que exista una conducta típicamente relevante.

Sin embargo, la producción de efectos podría incidir en la decisión del Fiscal Nacional Económico de formular o no una querella, en base a la gravedad de la conducta (artículo 64 inciso segundo).

Osvaldo Artaza: La libre competencia como bien jurídico supraindividual

“La discusión se suele dar en un nivel que creo a mi entender equivocado, que esta idea de si realmente la sanción penal, el derecho penal, disuade más que la multa”. Así comenzó el académico su exposición, la que se centró principalmente en explicar la necesidad de la sanción penal en materia de colusión.

En opinión del abogado, la premisa anterior tendría dos problemas: por un lado, un problema de orden empírico, relacionado a que no sabemos si un aumento de las multas disuade más o menos que la pena privativa de libertad. Por otro lado, existiría un problema de orden valorativo, es decir, la discusión no debiera centrarse en definir qué sanción disuade más, sino más bien entender que la sanción penal se origina a partir de una necesidad de la comunidad de reprochar una determinada conducta.

En este sentido, la criminalización de la colusión respondería a una decisión de la sociedad chilena –y no a una decisión basada en diseñar un buen “esquema de incentivos”- de que esta conducta anticompetitiva resulta extremadamente grave. Y es este reproche social lo que la sanción de multa no logra cumplir.

Ahora bien, se preguntó Artaza ¿resulta tan intolerable la colusión?

Según el abogado, a diferencia de lo que ocurre en sede de competencia, la intolerancia hacia la colusión no viene dada por sus efectos negativos en materia de eficiencia económica, sino más bien por la vulneración a un determinado bien jurídico, que, para la sociedad chilena, resulta imprescindible. ¿Y cuál sería este bien jurídico? En opinión del abogado, sería uno de carácter supraindividual, de tipo institucional.

Existen dos tendencias distintas respecto a esta protección. Una es la protección de la libre competencia en tanto determina las reglas del juego del mercado, protegiendo y fomentando la eficiencia económica. Otra, y por la que se inclina Artaza, fundamenta la protección de la libre competencia en tanto potencia la participación y el acceso de ciudadanos y ciudadanas al mercado, a los bienes y servicios que éste provee.

De este modo, en su opinión, la relevancia de la protección de la libre competencia como institución en sede penal vendría dada por los efectos que ésta genera en la participación de los ciudadanos/as en los mercados, más que en fomentar la eficiencia económica.

¿Quiénes serán castigados por el delito de colusión?

El ex abogado de la FNE, Matías Belmonte, se refirió a los principales nudos críticos de la intervención delictiva en relación al delito de colusión.

Belmonte enfatizó que “esta nueva realidad de criminalización de la colusión va a permear el trabajo de la FNE tanto en fase de investigación como en la forma que lleva adelante sus procesos ante los tribunales”. A su juicio, el TDLC y la Corte Suprema también se verán expuestos a este desafío, ya que deberán redactar sus sentencias con miras a una posible querella del Fiscal Nacional Económico.

Otro gran desafío en opinión del autor es la forma en que el tipo penal está redactado, donde lo que sanciona el artículo 62 es “celebrar”, “ordenar celebrar”, “ejecutar” u “organizar” un acuerdo colusorio.

¿Cuál es el problema normativo? Lo que podría pasar es que, bajo una interpretación formalista o meramente semántica del tipo penal, podría sancionarse como autor no solo a un alto directivo que organiza o celebra el acuerdo, sino también a personas de muy bajo rango, al ejecutar actos que van en la línea del acuerdo.

En este sentido, Belmonte identificó tres niveles de responsabilidades: en primer lugar, los dueños de la empresa, el directorio de las sociedades o los gerentes generales con amplias facultades de representación que deciden coludirse; en un segundo nivel, ejecutivos ‘intermedios’ que están bajo el primer nivel, pero que también cuentan con la facultad de representar la voluntad de la empresa. Por último, existiría un tercer nivel –en opinión de Belmar, el más “problemático”- donde están los empleados que de alguna manera se vinculan con el funcionamiento del acuerdo colusorio, pero que en realidad tienen facultades disímiles a los niveles anteriores.

En base a esta distinción, a juicio del abogado, surjen dos preguntas relevantes: ¿intervienen delictivamente en la colusión los tres tipos de niveles? Y, quienes lo hacen, ¿a título de autoría o participación?

Enfocándose en responder la primera pregunta, el autor indicó que el criterio clave que permite definir si estamos frente a una intervención delictual es el concepto de acuerdo: una voluntad común que se conforma en base a un encuentro entre voluntades de distintos agentes económicos que estaban llamados a actuar independientemente.

Partiendo de esta base, a juicio de Belmar, se deben interpretar los verbos rectores del artículo 62 en conjunto con este concepto de acuerdo. De este modo, según plantea el autor en el libro, si no se logra conectar la conducta de la persona con esta voluntad mancomunada, no es posible castigar a esa persona en sede penal. Bajo este estándar, el tercer nivel de responsabilidad identificado anteriormente quedaría excluido de la sanción penal.

Soledad Krause: “en el juicio infraccional surgirán varias tensiones”

En opinión de la abogada Soledad Krause, el diseño legal secuencial para la persecución del delito de colusión (fase administrativa previa, etapa penal posterior) presentará una serie de desafíos, tanto en sede de competencia como en sede penal.

En sede de libre competencia, la abogada se refirió en primer lugar al desafío que enfrenta la FNE tanto en sus investigaciones como al momento de formular sus requerimientos. ¿Contra quién deberá dirigirse la FNE en sus requerimientos? En caso de incluir a personas naturales en su requerimiento, ¿quiénes?

En general, la FNE ha adoptado una estrategia procesal tendiente a requerir únicamente a personas jurídicas (podemos ver una excepción a esto en el último requerimiento de la FNE en el “Cartel del fuego”), sin incluir a las personas naturales involucradas en el acuerdo.

Sin embargo, el delito de colusión sanciona únicamente a las personas naturales que formaron parte del acuerdo colusorio (el legislador excluyó la responsabilidad penal de la persona jurídica en este caso), por lo que la estrategia procesal que adopte la FNE –tanto en sus investigaciones como en el diseño de sus requerimientos- será sumamente relevante para el proceso penal posterior. En este sentido, contar con una sentencia en sede de competencia que sancione un acuerdo entre personas naturales individualizadas resultará especialmente útil para acreditar el elemento subjetivo del acuerdo en sede penal, aspecto que, en general, ha tenido un rol secundario en sede de competencia.

Por otro lado, en opinión de Krause, uno de los principales desafíos que enfrentará el TDLC, será la labor de traducción de sus sentencias para un tribunal que no es especialista en temas de libre competencia, como ocurre con los tribunales penales.

Para facilitar la labor de los tribunales en sede penal, el TDLC deberá explicar de manera clara los elementos que permitieron alcanzar su convicción respecto a la existencia de un acuerdo colusorio (máximas de la experiencia y conocimientos científicamente afianzados, por ejemplo).

Lo anterior adquiere mayor relevancia, si tenemos en consideración que el estándar de convicción en sede penal es más exigente que en sede de libre competencia (estándar de convicción “más allá de toda duda razonable” vs. “prueba clara y concluyente”).

Finalmente, pero no menos relevante, la ex Jefa de Litigios de la FNE se refirió a los desafíos en sede penal, relacionados a los mayores estándares existentes en sede penal respecto a la tutela de garantías fundamentales. Por ejemplo, la tensión entre la confidencialidad de la información en sede administrativa y el derecho a la defensa del imputado, o la tensión entre el deber de colaboración de los administrados y el derecho a la no auto-incriminación.

Respecto al beneficio de la delación compensada, Krause afirmó lo siguiente: “otro desafío para el sistema penal, que no es menor, porque entra en juego la eficacia de todo el sistema de libre competencia, es la mantención de los beneficios de la delación compensada, cómo se va a concretar la colaboración de los sujetos en el procedimiento penal”.

 

Enlaces relacionados:

Video lanzamiento libro “El delito de colusión” (28 de agosto, 2020)- IDC. Ver aquí

Libro “El delito de colusión” – Osvaldo Artaza, Víctor Santelices y Matías Belmonte. Ver aquí

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