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Australia: medios de comunicación podrán negociar colectivamente con Google y Facebook por el pago de noticias

21.07.2021
Claves
  • La Australian Competition and Consumer Commission (ACCC) propuso autorizar por diez años que la Country Press Australia -organización que representa los intereses de medios escritos regionales australianos- pueda negociar colectivamente e intercambiar información con Facebook y Google.
  • Sin la autorización, dichas conductas podrían configurar un cartel y reducir sustancialmente la competencia bajo los términos de la ley de competencia australiana.
  • Lo anterior, ya que aún no se han designado las plataformas que se encuentran cubiertas por el código de conducta, aprobado en febrero por el parlamento australiano. Uno de los efectos importantes de esta nueva regulación es que las negociaciones entre los medios registrados y las plataformas designadas quedarían eximidas de la aplicación de la ley de competencia.
  • En una primera consulta, Facebook fue el único actor que envió comentarios argumentando que: la autorización no es necesaria para poder negociar con la CPA; le es imposible hacerlo con todos los miembros de la CPA; y no existe ningún factor que justifique que la autorización sea otorgada por diez años.
Keys
  • The ACCC has issued a draft determination proposing to authorize Country Press Australia (CPA)-that currently represents 81 news publishers- to collectively negotiate with Facebook and Google over payments for their news content that appears on the platforms.
  • Without authorization, these conduct would or might constitute a cartel provision and may substantially lessen competition within the meaning of the Competition and Consumer Act 2010.
  • This, because no digital platforms have yet been ‘designated’ under the news bargaining code, passed by Parliament on 25 February 2021. Had Facebook and Google been designated under the code, registered news businesses would have been provided legal protection under the Act for certain collective bargaining arrangements without the need for authorization.
  • The ACCC invited submissions from potentially interested parties and received one submission, from Facebook. Facebook submits that: Collective bargaining authorisation is not required for Facebook to negotiate with CPA; it is not possible for Facebook to negotiate with all CPA members; and there appears to be no circumstances in CPA’s application that provide any compelling case for authorisation to be granted for 10 years.

Australia sigue a la vanguardia en la regulación del pago por contenidos informativos, actualmente no remunerados por las gigantes digitales.

El pasado 1 de julio, la Australian Competition and Consumer Commission (ACCC) propuso autorizar por diez años que la Country Press Australia (CPA) -organización que representa los intereses de medios escritos regionales australianos- pueda intercambiar información y negociar colectivamente con Facebook y Google, por el pago de noticias que aparecen en las plataformas.

Sin la autorización, dichas conductas podrían configurar un cartel y reducir sustancialmente la competencia bajo los términos de la ley de competencia australiana (Competition and Consumer Act 2010). Por lo mismo, los miembros de la CPA se verían obligados a negociar individualmente con las gigantes digitales por el pago del uso de sus contenidos.

La CPA representa a 81 editores, dueños de 160 medios regionales australianos y, de acuerdo con el presidente de la ACCC, Road Sims, permitirles negociar colectivamente con Google y Facebook, “debería ayudar a abordar algunos de los desequilibrios en el poder de negociación que existe entre las gigantes digitales y estos canales de noticias”.

En una primera consulta, Facebook fue el único actor que envió comentarios argumentando que la autorización no era necesaria para poder negociar con la CPA. Sin embargo, a pesar de la reticencia de la gigante tecnológica, todo apunta a que, por los menos en Australia, ya no hay vuelta atrás en la regulación del pago de noticias.

El contexto del borrador de autorización

Google y Facebook han impactado considerablemente la industria de medios de comunicación en Australia. En efecto, el número de periodistas de prensa escrita y medios de comunicación digitales ha disminuido en forma importante, puesto que la mayoría de los ingresos por publicidad digital –la principal fuente de financiamiento de los medios tradicionales- terminan siendo captados por las gigantes tecnológicas (ver investigación CeCo, aquí).

El 2019, la ACCC realizó una investigación general sobre plataformas digitales, en la que examinó la incidencia de los motores de búsqueda, redes sociales y otras plataformas de contenido digital en la competencia.

En su informe final, publicado en julio de 2019, la ACCC determinó que Facebook y Google detentan un “poder de mercado sustancial” en Australia y que existe un importante desequilibrio en el poder de negociación entre los medios de comunicación y dichas plataformas. Por lo mismo, recomendó la introducción de un código de conducta.

A partir de este informe, en abril del 2020, el gobierno australiano ordenó a la ACCC desarrollar un código obligatorio (ver nota CeCo, aquí), el cual fue aprobado por el parlamento en febrero de este año.

El código permite a los medios noticiosos negociar individual o colectivamente con plataformas digitales designadas, sobre el pago por la inclusión de noticias en sus servicios. En cualquier caso, las plataformas pueden realizar negocios más allá del código, como también efectuar “ofertas estándar” a los medios.

Si bien el código comenzó a regir en marzo del 2021, la mayoría de sus disposiciones todavía no surten efecto debido a que el Departamento del Tesoro australiano aún no ha designado a las plataformas que quedarían cubiertas. Uno de los efectos importantes de esta nueva regulación es que las negociaciones entre los medios registrados y las plataformas designadas quedarían eximidas de la aplicación de la ley de competencia (Competition and Consumer Act 2010).

Por lo mismo, mientras las plataformas no sean designadas, a solicitud de los interesados, la ACCC podrá autorizar determinados actos que podrían configurar una práctica anticompetitiva. Previo a publicar la autorización definitiva, la ley requiere que la Comisión elabore un borrador de la misma para luego recibir comentarios. Es precisamente dicho borrador el que ha sido publicado.

La conducta propuesta por la CPA

La Country Press Australia (CPA) es una organización que representa los intereses de medios australianos regionales y locales. Actualmente, la CPA cuenta con 81 miembros, en su mayoría empresas pequeñas que proveen de servicios de noticias online y escrita a comunidades.

En abril del 2020, la CPA presentó una solicitud de autorización por diez años para poder (i) negociar colectivamente con Facebook y Google por el pago de contenidos informativos que aparecen en dichas plataformas; (ii) crear y aplicar acuerdos que surjan de las negociaciones colectivas; y (iii) participar en discusiones e intercambiar información relativa a las negociaciones (“conducta propuesta”).

Presentada la solicitud, la ACCC otorgó una autorización interina para que la CPA comenzara las negociaciones. Además, inició una consulta pública en donde Facebook fue el único actor de la industria que aportó comentarios. Recordemos que, en febrero pasado, la red social bloqueó la posibilidad de compartir o ver noticias en su plataforma para usuarios en Australia en respuesta al proyecto de ley de código de conducta. Días después, Facebook revocó la prohibición luego de que el gobierno australiano introdujera modificaciones en el proyecto (ver nota CeCo, aquí).

A juicio de la gigante tecnológica, la autorización no es necesaria para poder negociar con la CPA. Lo anterior, debido a que ya se encuentran en negociaciones comerciales independientes del código de conducta y desde antes que la organización solicitara la autorización.

Por otro lado, según Facebook, le es imposible negociar con todos los miembros de la CPA, ya que muchos de los medios editoriales no utilizan sus servicios o tienen una presencia muy limitada en la red social.

Además, Facebook considera que no existe ningún factor que justifique que la autorización sea otorgada por diez años. De acuerdo con la gigante tecnológica, las autorizaciones que se entregan por dicha cantidad de tiempo son relativamente raras y normalmente para conductas que implican inversiones de largo plazo. Según la red social, la industria de medios de comunicación es altamente dinámica y el gobierno australiano se encuentra revisando las leyes que impactan el sector de medios.

Por último, Facebook sostiene que la autorización debería exigir a la CPA que informe por adelantado a la plataforma acerca de cualquier nuevo integrante del grupo de negociación. A su juicio, es importante que tanto esta como la ACCC tengan certeza sobre la identidad de cualquier miembro de la CPA al cual la autorización podría aplicar.

La evaluación de la ACCC

De acuerdo con la Competition and Consumer Act 2010, la ACCC podrá autorizar una conducta siempre y cuando resulte, o probablemente lo haga, en un beneficio público que compense sus posibles efectos negativos, inclusive cualquier detrimento a la competencia (test de autorización). La ley no define qué entiende por beneficio o detrimento público, por lo que la ACCC adoptó un enfoque amplio de ambos conceptos.

  1. Beneficios públicos

En cuanto a los beneficios de la conducta, la ACCC identificó tres. En primer lugar, una reducción de los costos de transacción. De acuerdo con la Comisión, para negociar con Google y Facebook, los miembros de la CPA necesitan de asesoría profesional e invierten tiempo en gestión. Por su parte, las plataformas también incurren en costos por cada negociación individual.

En este sentido, la ACCC considera que la conducta propuesta podría reducir los costos de transacción asociados a las negociaciones individuales. Dicha reducción, particularmente para los miembros de la CPA, es probable que ocurra al permitirles compartir los costos y negociar de manera amplia para alcanzar acuerdos más beneficios y eficientes.

Por otro lado, la ACCC piensa que la conducta propuesta podría mejorar los resultados de las negociaciones. En general, las empresas pequeñas se encuentran en desventaja cuando negocian con grandes empresas debido a sus menores recursos, acceso a información y experiencia.

A juicio de la Comisión, el intercambio de información y negociación colectiva podrían permitir a los miembros de la CPA estar más informados y mejorar sus aportes para definir los términos contractuales. En concreto, cada uno de los miembros de la CPA se podría beneficiar de las negociaciones de la Asociación a un menor costo y, en muchos casos, de los mayores niveles de recursos y expertise disponibles. Lo anterior, podría derivar en condiciones más integrales y que reflejen de mejor manera las circunstancias de los miembros de la CPA y de las plataformas digitales.

Por último, la ACCC argumenta que la conducta propuesta podría contribuir a la sostenibilidad de los medios de comunicación australianos.  Al igual que en el Informe Final de su investigación sobre plataformas digitales del año 2019, la ACCC enfatiza que la disponibilidad de una amplia variedad de noticias y periodismo de alta calidad, brinda importantes beneficios a la sociedad australiana y es importante para el sano funcionamiento de la democracia.

En su investigación del año 2019, la ACCC encontró que la cobertura local por parte de medios de comunicación se encontraba bajo un riesgo significativo: entre el 2008-09 y 2017-18, el número total de medios locales y regionales australianos disminuyó en un 15%, lo que implicó el cierre de 106 periódicos, dejando 21 áreas de Australia sin ningún medio local. De acuerdo con una investigación realizada por el Public Interest Journalism Institute’s Australian Newsroom Mapping Project, desde la publicación del informe, dicha tendencia ha continuado, con la desaparición de 101 medios entre febrero de 2019 y marzo de 2021.

A juicio de la ACCC, la conducta propuesta facilitará que los miembros de la CPA alcancen acuerdos con Facebook y Google, lo que permitirá, a su vez, la viabilidad económica de sus miembros y, por lo tanto, la sostenibilidad de los medios de comunicación en Australia.

  1. Detrimentos públicos

Uno de los riesgos que debió analizar la ACCC fue el potencial impacto de la negociación colectiva en la competencia entre los miembros de la CPA en la provisión de contenidos noticiosos, si se compara con la posibilidad de negociar individualmente.

Para la CPA, sin embargo, la superposición en la provisión de servicios entre sus miembros es inusual o infrecuente, ya que cada uno de los medios proveería noticias e información dentro de sus propias comunidades. Por lo mismo, la conducta analizada difícilmente podría tener un efecto competitivo adverso.

La ACCC concedió el punto, debido a la dispersión geográfica y los contenidos específicos que cada uno de los miembros de la organización provee.

Otro de los inconvenientes que la autoridad debió estudiar es si se reducía la eficiencia de las discusiones debido a la existencia de un grupo negociador excesivamente amplio e indeterminado. De acuerdo a la ACCC, la membresía a la CPA es un criterio cierto para poder identificar a aquellos medios que se encuentran cubiertos por la autorización. Al respecto, indica que la Asociación mantiene una lista actualizada de sus miembros en su página web y que la participación en las negociaciones con las plataformas es voluntaria.

En todo caso, la autoridad australiana admitió que las plataformas puedan requerir a la CPA que identifique cambios en su membresía para poder tener mayor certeza.

La autorización

La ACCC propuso autorizar la conducta propuesta por un período de diez años. En definitiva -siguiendo el estándar de análisis para este tipo de colaboraciones entre competidores- a juicio de la autoridad es probable que la negociación colectiva resulte en un beneficio público que compense sus posibles efectos negativos, inclusive cualquier daño a la competencia.

En cuanto a su duración, la Comisión considera que diez años es un período apropiado, dado que es poco probable que la evaluación de beneficios y detrimentos públicos cambie de manera sustancial. De acuerdo con la ACCC, el código no se encuentra limitado en el tiempo y la racionalidad de la conducta propuesta continuará mientras la CPA y las plataformas digitales tengan razones para negociar fuera de las disposiciones del mismo. De todas formas, la Comisión podrá revisar la autorización en cualquier momento y, en caso de ser apropiado, revocarla cuando existan cambios materiales en las circunstancias en que fue concedida.

Las partes interesadas podrán enviar comentarios a la propuesta hasta el 21 de julio. Se espera que la versión definitiva de la autorización sea publicada en agosto.

Plataformas digitales y medios de comunicación

Las plataformas digitales son importantes canales de acceso a noticias. Muchos medios de comunicación han terminado por depender de compañías como Google y Facebook para ofrecer sus contenidos. En atención al creciente poder que han ido adquiriendo dichas plataformas, autoridades de competencia y políticos de todo el mundo han comenzado a abogar por una mayor regulación y a investigar sus conductas.

En Europa, el pasado 22 de junio, la Comisión Europea abrió una investigación para determinar si Google favorece sus propios servicios de publicidad online en detrimento de competidores.

Por su parte, en Francia, el 7 de junio, la autoridad de competencia multó a Google con 220 millones de euros por abusar de su posición dominante en el mercado de publicidad online. Casi un mes más tarde, -el pasado 13 de julio- la Autorité de la concurrence francesa sancionó a la misma empresa con 500 millones de euros, por incumplir una serie de medidas impuesta el año 2020, entre otras, negociar de buena fe con los medios editoriales sobre el pago de contenidos informativos. Además de la multa, la gigante tecnológica deberá presentar a los medios una propuesta de remuneración por el uso de contenidos protegidos en un plazo de dos meses, arriesgando una sanción adicional de hasta 900 mil euros por cada día de retraso.

De acuerdo con la autoridad, el comportamiento de Google formaría parte de una estrategia elaborada y sistemática para no negociar de buena fe con los medios editoriales. Lo anterior, según la Autorité de la concurrence, pareciera ocurrir a nivel global, ya que la empresa busca evitar o limitar lo más posible el pago a los mismos.

Finalmente, en el caso alemán, a principios de este año entró en vigencia la “Ley de Digitalización” (GWB-10), pionera en proponer herramientas concretas del derecho de la competencia para enfrentar los desequilibrios de poder propios de la economía digital. Además, en mayo, la autoridad de competencia del país, inició una investigación en contra de Google para indagar acerca de sus prácticas de recolección de datos.

Lo anterior son solo algunos de los ejemplos de iniciativas del mundo desarrollado que buscan entender y enfrentar el impacto del mundo digital, en particular en las industrias de avisaje online y de medios de comunicación.

Enlaces relacionados

ACCC- Borrador autorización. Ver aquí.

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Josefa Escobar U.