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Es curioso que en un espacio de opinión que se ha dedicado a revisar ciertos ámbitos de relación entre el Derecho de libre competencia y el Derecho penal, a la fecha no haya realizado un comentario acerca del delito de colusión, que fuese incorporado a nuestra legislación en el año 2016. La razón más probable de esta omisión es que se trata de la vinculación más evidente entre ambas ramas del Derecho, por lo que se prefirió apuntar a circunstancias menos evidentes y, por ello, más obviadas en la discusión jurídico-económica.
Sin embargo, ha llegado el momento de revisar los aspectos más relevantes del delito de colusión. Este ejercicio, aunque algo menos novedoso, es indispensable no solamente para comprender correctamente el tipo penal, sino que también puede erigirse como una pauta para posteriores incursiones del Derecho penal en la órbita de la libre competencia. Todo lo anterior, además, en un contexto en que sin haberse esperado a ver cómo funciona el sistema penal en la práctica, ya se discuten proyectos de ley que tienen por objeto la modificación del diseño normativo relativo al delito de colusión.
Dado lo anterior, me referiré al delito de colusión en tres columnas: (i) en la presente, pretendo plantear qué es lo que protege el Derecho penal de forma adicional al Derecho de libre competencia; (ii) en una segunda entrega, describiré el tipo penal del artículo 62 del 211, haciendo alusión a los aspectos materiales más problemáticos a su respecto; y (iii) finalmente, me referiré a los aspectos formales y procesales relativos a cómo se ha organizado institucionalmente la persecución de los acuerdos anticompetitivos en Chile.
Pues bien, como se sabe, a partir de 2016 se dio lugar a un sistema de protección conjunto respecto del ilícito de colusión[1]. El enforcement es conjunto, dado que los carteles duros son ilícitos regulados y sancionados tanto por la normativa de libre competencia como por la penal y, por ende, a su respecto ejercen sus facultades y atribuciones las instituciones de cada uno de dichos ámbitos. Sin perjuicio de ello, la pregunta que surge es: ¿qué protege el Derecho penal que no se encuentre ya protegido por el Derecho de libre competencia?
La respuesta a esta interrogante era necesaria antes de adoptar la decisión de criminalizar la colusión en 2016 (pues si no existía una distinción fundamental, podía estimarse, al menos por la mayor parte de la doctrina, que se configuraba una infracción al ne bis in idem[2]) y sigue siendo completamente vigente en el presente. Su actualidad se da por la circunstancia de que no todo acuerdo anticompetitivo es un delito (como se revisará en la próxima columna) y, por lo mismo, porque es razonable que el FNE tome la decisión de no querellarse en ciertas ocasiones (lo que se verá en la última opinión de esta serie). Además, se está frente a una inquietud de relevancia venidera, dado que no es posible aseverar que el Derecho penal vaya a detenerse en su expansión en el Derecho de la libre competencia[3]. Por ello, es necesario precisar qué tipo de conductas, luego de ser sancionadas administrativamente, deberían ser además merecedoras de reproche penal.
Como punto de partida, no hay dudas de que toda la normativa y la institucionalidad del Derecho de libre competencia está orientada a “promover y defender la libre competencia en los mercados”, como reza el art. 1º del DL 211. Evidentemente, la protección de la libre competencia tiene por objeto el resguardo de las ventajas y beneficios que se producen en virtud de un proceso competitivo libre: eficiencias distributivas, productivas y dinámicas, existiendo discusión respecto a cuál de estas eficiencias debe dirigirse preferentemente la protección institucional[4].
La regulación administrativo-sancionadora, de la cual el Derecho de libre competencia forma parte, intenta satisfacer sus propósitos de política pública a través de la sanción de los comportamientos anticompetitivos, que opera como un refuerzo de su normativa. Debido a su naturaleza de Derecho regulatorio, es aceptable que tenga ciertas licencias respecto de la imputación objetiva y subjetiva de una conducta para efectos de la realización de su reproche, bastando, por ejemplo, la afectación general o estadística de un comportamiento para que éste sea sancionado[5].
Por su parte, el Derecho penal es el último mecanismo sancionatorio al que el Estado puede echar mano, debido a la especial afectación que produce en los derechos y libertades de las personas, no solamente porque tiene a su disposición sanciones inexistentes en otras ramas del Derecho (de manera paradigmática se puede mencionar la privación de libertad), sino que, además, porque cuenta a su haber con todos los recursos políticos, policiales y judiciales para realizar su labor de persecución. Todo lo anterior lo dota, además, de una fuerza expresiva, comunicativa y estigmatizante inigualable. Es en virtud de esta realidad, que los teóricos del Derecho penal han vertido ríos de tinta en justificar cuál es la característica de un ilícito que permite que sea procesado por esta rama del Derecho[6].
Si el acento en la afectación individual es esencial, el tipo penal del art. 62 del DL 211 no solamente es más restringido que el ilícito anticompetitivo del art. 3º en términos formales, sino que, además, existirían ciertos acuerdos que, indudablemente anticompetitivos y sancionables en sede de libre competencia, podrían no serlo en la órbita penal
La doctrina penal tradicional es mayormente partidaria de la teoría del bien jurídico, de la cual extraen principios como el de exclusiva protección de bienes jurídicos (no puede existir un tipo penal que no proteja un bien jurídico) y los de subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho penal (sólo se sancionan las conductas que afecten de manera más grave e intolerable a los bienes jurídicos y sólo en la medida que no exista otro mecanismo efectivo menos agresivo, como, por ejemplo, el Derecho administrativo sancionador)[7]. En general, para la gran mayoría de los partidarios de la teoría del bien jurídico, es determinante que la conducta afecte a una persona concreta (tal como se aprecia en los delitos clásicos: homicidios, agresiones sexuales y robos, por ejemplo) para que tenga una relevancia tal que la haga merecedora de reproche penal.
Si se revisa la discusión respecto de la criminalización de los carteles, se observa que la doctrina penal se enfrenta a las diversas interrogantes político-criminales ya referidas y que, en particular, se encuentra muy tensionada con la labor de buscar un referente personal o individual relativo a la libre competencia[8]. Una forma razonable de comprender la especial gravedad de la colusión que la hace merecedora de sanción penal (además de la administrativa) consiste en que ésta afecta las condiciones de acceso de los ciudadanos a los mercados, ya sea excluyéndolos o, a lo menos, imponiéndoles una carga abusiva e injusta[9]. También es posible encontrar en la historia fidedigna de la Ley que modificó el DL 211 en 2016 algunas ideas en este sentido[10].
Si el acento en la afectación individual es esencial, el tipo penal del art. 62 del DL 211 no solamente es más restringido que el ilícito anticompetitivo del art. 3º en términos formales, sino que, además, existirían ciertos acuerdos que, indudablemente anticompetitivos y sancionables en sede de libre competencia, podrían no serlo en la órbita penal. Algunas preguntas sólo para reflexionar en este sentido: ¿tiene importancia la naturaleza del bien o servicio afectado?, ¿es relevante que el acuerdo haya tenido repercusión nacional o solo local?, ¿genera alguna diferencia si tuvo o no impacto en los precios?, ¿se debiera considerar la duración de la conducta?
Es pertinente señalar que la institucionalidad ya es consciente de que estos elementos deben ser tomados en cuenta para efectos de la decisión del FNE de presentar querella penal. Sin embargo, acá se invita a pensar si acaso las referidas circunstancias no solamente tienen consecuencias procesales o formales, sino que podrían afectar directamente la relevancia penal de las conductas eventualmente perseguidas. Si así fuera, las iniciativas legales que actualmente se discuten podrían estar mezclando ambos planos[11]. Esto será revisitado en las siguientes entregas.
[1] El sistema también es sucesivo, en el sentido de que la persecución penal sólo puede gatillarse una vez que existe sentencia firme en sede de libre competencia y que, además, el FNE tome la decisión de querellarse. Sobre estos aspectos normativo-institucionales me referiré en la tercera entrega de esta serie de columnas.
[2] En anteriores columnas me referí a la discusión respecto del ne bis in idem, en particular tratándose de personas jurídicas. Sin embargo, la bibliografía mencionada en ellas tratan el asunto de una manera más general, véase BELMONTE PARRA, Matías (2022), “Un apunte a la pretendida responsabilidad penal de la persona jurídica por el delito de colusión”, 2 de febrero, en https://centrocompetencia.com/responsabilidad-penal-de-la-persona-juridica-por-delito-de-colusion/#_ftn8; y BELMONTE PARRA, Matías (2022), “Ne bis in idem respecto de personas jurídicas, a propósito de una sentencia del Tribunal Supremo español sobre el caso Dieselgate”, 30 de marzo, en https://centrocompetencia.com/belmonte-ne-bis-in-idem-respecto-de-personas-juridicas-tribunal-supremo-espanol-caso-dieselgate/.
[3] Sólo a modo ejemplar, considérese la circunstancia de que ya se ha planteado que las restricciones verticales pudieran ser objeto de persecución penal, véase PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel (2019), “El mercado como objeto de regulación y protección jurídica: el caso de las restricciones verticales a la competencia”, UNED Revista de Derecho Penal y Criminología¸ (3-22), pp. 107-158. Este tema amerita un tratamiento particular que es posible que sea objeto de una próxima columna.
[4] Véase MOTTA, Massimo (2004), Competition Pololicy. Theory and Practice, pp. 39-100.
[5] Sobre esto, ya señalé algo en un Diálogo organizado por Ceco, véase BELMONTE PARRA, Matías (2021), “Desafíos para el sistema infraccional de Libre competencia a raíz de la penalización de la Colusión”, 17 de octubre, en https://centrocompetencia.com/desafios-sistema-infraccional-libre-competencia-penalizacion-colusion/.
[6] La discusión histórica para dar respuesta a esta interrogante ha estado marcada por dos posiciones antagónicas: por una parte, aquellos autores que conciben al delito como lesión y/o puesta en peligro de bienes jurídicos y, por la otra, quienes consideran que lo esencial es la lesión de un deber que implica la infracción de una norma, véase ALCÁCER GUIRAO, Rafael (2003), ¿Lesión de un bien jurídico o lesión de deber? Apuntes sobre el concepto material de delito.
[7] De la vaguedad e indeterminación del concepto “bien jurídico”, como asimismo de su dificultad para considerar realidades supraindividuales tales como “la libre competencia”, “el medio ambiente” o “la seguridad pública”, se ha llegado a la conclusión, por cierta parte de la doctrina, de la exigencia de revisar su capacidad de rendimiento y analizar si no sería preferible pensar la criminalización en términos más amplios, pero a la vez más concretos, de merecimiento y necesidad de prohibición y sanción penal, véase ROBLES PLANAS, Ricardo (2020), “Merecimiento y necesidad de la prohibición penal”, en VV.AA (Dir.), Libro Homenaje al Profesor Diego-Manuel Luzón Peña con motivo de su 70º aniversario, pp. 385-387.
[8] Véase, por ejemplo, ORTIZ DE URBINA GIMENO, Íñigo (2017), “Selección de bienes jurídico-penales conforme a la Constitución: el caso de la protección de la competencia”, en VV.AA., Estudios de Derecho penal. Homenaje al Profesor Santiago Mir Puig, pp. 1119-1130.
[9] Véase ARTAZA VARELA, Osvaldo; SANTELICES RÍOS, Víctor; BELMONTE PARRA, Matías (2020), El delito de colusión, pp. 29-35.
[10] “Durante los últimos años, la sociedad chilena ha podido tomar conciencia acerca del inmenso daño que la colusión causa a los mercados y a los agentes económicos que actúan en ellos, en especial los consumidores. En efecto, se trata de conductas que no sólo generan efectos patrimoniales adversos de inmensa magnitud para las víctimas, sino que además defraudan la confianza de los chilenos en la economía de mercado”, Historia de la Ley Nº 20.945, p. 6. Aunque agrega un elemento de supra individualidad de suyo complejo como el de “confianza en la economía de mercado”, apunta también a víctimas de carne y hueso, afectadas principalmente de modo patrimonial.
[11] El proyecto de Ley Boletín 13204-07 dispone, en relación con el ejercicio de la acción penal, que el FNE estará obligado a presentar querella luego de interponer requerimiento ante el TDLC, cuando la colusión recaiga sobre bienes de primera necesidad, es decir “cuando ésta ha producido alguno de los efectos consignados en el artículo 62 en el contexto de los mercados que inciden en la provisión de servicios educacionales; de prestaciones de salud; de artículos médicos o farmacológicos; de la provisión de bebidas o alimentos; del transporte de personas; de la provisión de servicios básicos como agua, electricidad, servicios de telecomunicaciones o combustibles”. Más allá de la específica descripción de la norma, ¿es esta una decisión orientada meramente a la formalidad del ejercicio de acción penal o hay una pretensión de determinar qué tipos de acuerdo son realmente penales?
