Bundeskartellamt y Artículo 19(a): Google sería empresa de importancia primordial

El 5 de enero de 2022, la autoridad alemana de competencia -la Bundeskartellamt– anunció que Alphabet Inc. y su subsidiaria Google, cuentan con suficiente poder de mercado para ser catalogadas como empresas con “importancia primordial para la competencia entre mercados” (“paramount significance for competition across markets”), en conformidad con el Artículo 19(a) de la “German Competition Act” (GWB). De esta manera, la autoridad tendrá la facultad de intervenir ex ante en este mercado a través de la imposición de obligaciones especiales tales como prohibiciones de favorecer sus propios productos, de dificultar la interoperabilidad de productos o la portabilidad de datos, entre otros.

Es primera vez que la Bundeskartellamt aplica el Artículo 19(a) de la GWB, ley que fue introducida recientemente en enero de 2021. La investigación CeCo de Germán Johannsen ha abordado en detalle esta legislación (ver aquí), destacando el cambio radical que ha implicado, entre otras cosas, al abrir el paso hacia un modelo preventivo que prioriza evitar los costos de los errores tipo II (autorizar casos anticompetitivos) que serían más perjudiciales en el mundo digital.

Así, Google sería la primera “víctima” del Artículo 19(a) en Alemania. Ante esto, Google podría aceptar las obligaciones o derechamente mostrarse en contra y buscar probar bajo justificaciones objetivas sus conductas.

¿En qué consiste el Artículo 19?                           

Previamente nos hemos referido a la importancia de la nueva Sección A (19a) de la ley de competencia alemana que comenzó a regir en enero de 2021 (ver Nota al respecto aquí). A grandes rasgos, dicha ley faculta a la Bundeskartellamt a declarar fundadamente (sobre la base de una evaluación holística que comprende, entre otros, dominancia en determinados mercados, grado de integración vertical, acceso a datos y fortaleza financiera) que la posición de mercado de una determinada empresa reviste una “importancia primordial para la competencia entre mercados” (“paramount significance for competition across markets”). Respecto de los agentes económicos alcanzados por una declaración de este tipo, la autoridad está habilitada para imponer de oficio y directamente una serie de medidas preventivas.

Entre tales medidas cuentan, entre otros: prohibición de tratar a sus productos o servicios de modo más favorable (por ejemplo, favoreciendo su despliegue, instalación o integrándolos de otro modo con otros ofrecidos por el actor relevante); prohibiciones específicas de socavar el desarrollo de competidores en mercados donde el actor en cuestión, aun careciendo de posición dominante, pueda expandir su influencia con rapidez; prohibición de impedir o dificultar la interoperabilidad de productos, o la portabilidad de datos; prohibición de limitar o restringir el acceso al mercado por la vía de impedir a otras compañías procesar datos capturados por el actor relevante si es que ellos resultan importantes para competir con efectividad en el mercado respectivo.

La reforma es verdaderamente pionera en establecer un set de herramientas preventivas con respecto a los abusos en que típicamente pueden incurrir grandes plataformas o los (así llamados) “gatekeepers” en mercados digitales, bajo el entendido de que en esos mercados un enfoque sancionatorio ex post puede suponer, muchas veces, actuar demasiado tarde.

El problema de Google

A un año de la nueva ley alemana, la autoridad de competencia tendría su primera víctima: Google. Y pese a ser una de las aplicaciones más utilizadas a nivel mundial, ésta no ha estado ausente de polémicas, envolviéndose y acumulando una serie de demandas por problemas de libre competencia (al respecto, ver nota CeCo aquí).

Consideraciones del Bundeskartellamt  

El 5 de enero de 2021, la Bundeskartellamt tomó la decisión de aplicar por primera vez el artículo 19 al determinar que Google sería una empresa de importancia primordial y, por tanto, facultándola a imponer medidas preventivas que eviten que la tecnológica se involucre en prácticas anticompetitivas.

Según la investigación de la Bundeskartellamt, Google ofrece una amplia gama de servicios que son muy cotizados y solicitados por sus usuarios, especialmente en lo que respecta los servicios de búsqueda general y publicidad en linea, como por ejemplo Search, YouTube, Chrome, Andorid y Play Store, permitiéndole beneficiarse de economías de alcance y establecer reglas para otras empresas.

En concreto, la Bundeskartellamt se basó en los siguientes antecedentes para justificar su decisión:

1. Al menos en el mercado alemán, Google posee una posición dominante en tanto servidor de motores de búsqueda y principal proveedor de publicidad.
2. A menudo, Google está en posición de establecer reglas para sus usuarios y anuncios online, puesto que se considera que posee una influencia significativa sobre el acceso de terceros a sus usuarios y clientes de publicidad.
3. Al ofrecer una amplia gama de servicios, Google puede beneficiarse de las economías de alcance, puesto que tiene la posibilidad de realizar promociones cruzadas de sus servicios.
4. Google tiene acceso a bases de datos de sus usuarios debido a su amplia gama de servicios muy solicitada y de gran alcance que les permite a todos estar conectados. Lo anterior, le conlleva a ser una empresa con alta relevancia para la competencia.
5. La Bundeskartellamt consideró el poder de inversión que tiene la empresa Google, puesto que es catalogada como una de las diez empresas mejor calificadas de los inversores en el mundo.

La Bundeskartellamt puso especial atención al alto nivel de integración vertical de la tecnológica y al hecho de que un gran número de sus servicios están actualmente interconectados y son complementarios entre sí. Este hecho hace que el ámbito de intervención económica esté insuficientemente controlado por la competencia.

Por ejemplo, Google ofrece su sistema operativo móvil Android y una serie de servicios, algunos de los cuales ya son masivamente utilizados y otros nuevos, como aplicaciones de Android a través de su propia tienda de aplicaciones, la Play Store. Debido a las configuraciones predeterminadas que existen en los dispositivos, Google también puede tener dichas aplicaciones preinstaladas y predeterminadas en dispositivos Android.

Reacciones y Repercusiones

Como se mencionó en un inicio, la principal repercusión de este caso se da porque corresponde a la primera vez en que la Bundeskartellamt tendrá facultades para adelantarse a la -siempre dinámica- economía digital.

Interesantemente, pese a que ley permite a las empresas una instancia para probar la justificación objetiva de sus conductas -la carga de la prueba recae en ellas- Google ha decidido no apelar a la decisión y a los procedimientos que dispone el artículo 19 GWB. Por lo tanto, la decisión sería definitiva.

En cualquier caso, Google ha declarado no estar completamente de acuerdo con todas las conclusiones de la agencia Alemana y se comprometió a trabajar constructivamente a encontrar conjuntamente las soluciones necesarias.

Paralelamente, la Bundeskartellamt se encuentra actualmente examinando el servicio de Google News Showcase producto de una denuncia realizada en junio de 2021. Según Andreas Mundt, presidente de la Bundeskartellamt, Google ha propuesto medidas para responder a las preocupaciones referentes a Google News Showcase y que, además, realizarán consultas más amplias en el sector implicado para converger a las medidas adecuadas.

Esta decisión por parte de la autoridad alemana reafirma su rol de pionero en la tendencia mundial de reforzar las acciones y regulaciones en torno a las Big Tech.

Enlaces Relacionados

Comunicado de Prensa de la Bundeskartellamt sobre Alphabet Inc./Google. Ver aquí.

Resumen del Caso “Bundeskartellamt determines Google’s paramount significance for competition across markets”. Ver aquí.

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