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El pasado 25 de junio se celebró virtualmente el Antitrust Enforcement Symposium 2021, evento tradicionalmente organizado por la Universidad de Oxford en colaboración con The Journal of Antitrust Enforcement.
Ariel Ezrachi, anfitrión de la actividad, convocó a los participantes a reflexionar bajo una máxima que invita a hacer con el derecho antitrust aquello que un mercado competitivo supone posible respecto de los agentes económicos incumbentes: desafiarlo. Bajo el motto “Challenging Antitrust” académicos, autoridades y líderes del ramo examinaron si el derecho de la competencia ha estado a la altura de sus promesas, si acaso las técnicas y enfoque del enforcement hoy vigentes son suficientes para enfrentar nuevos desafíos derivados del desarrollo de mercados digitales y el big data, si estamos experimentando (o requerimos) una senda de evolución o revolución en tales técnicas, y si acaso el éxito —o fracaso— de ellas guarda relación con la distribución del ingreso y la desigualdad. A expositores destacados, interrogantes ambiciosas.
Bill Kovacic incitó la discusión de los jefes de las principales autoridades de competencia a nivel europeo observando que hay dos razones básicas por las cuales es importante reflexionar si el enforcement del ramo ha cumplido o no sus promesas. La primera dice relación con las expectativas que pueden llegar a depositarse sobre los hombros de las agencias responsables, al punto de asentarse, a veces, una concepción heroica acerca de su rol. Atendida la amplitud del mandato legal que tiende a otorgárseles a las agencias, no es extraña la tendencia a pensar que ellas son aptas para dar solución a más problemas de los que en realidad pueden solventar con eficacia.
La segunda razón aludida por Kovacic corresponde a las profundas transformaciones económicas que se siguen de revoluciones tecnológicas —de lo que son un buen ejemplo, en la actualidad, los mercados digitales—. Estas transformaciones pueden llegar a cambiar por completo la estructura productiva de un país, por lo que es imposible resistirse a pensar que el derecho de la competencia tiene un rol muy relevante que cumplir cuando se miran retrospectivamente tales transformaciones. Así, existiría una dimensión en que parece totalmente justificado tener expectativas elevadas respecto del antitrust enforcement en nuestra época.
La presidenta de la Authorité de la Concurrence, Isabelle da Silva, hizo eco de estas palabras, recordando que sobre las agencias de competencia reposan altas expectativas, a veces incompatibles entre sí. Por ejemplo, se reclama que ellas han impedido o dificultado el desarrollo de campeones nacionales y, al mismo tiempo, que han sido permisivas con respecto a grandes fusiones en mercados digitales.
La autoridad reconoció que se espera mucho de las agencias, cuestión que resulta positiva y que, incluso, debiera ser celebrada, pues ello da relevancia a su rol. La clave para una evaluación sensata pasa por recordar que los objetivos de la agencia están prefijados por legislador (o, en el caso europeo, los tratados), pero que ella puede y debe ser creativa en el uso de sus facultades legales para cumplir con ellos. En ese sentido, la propia definición amplia de la ley francesa da espacio a cierta evolución en el enforcement: antes que fijar un listado de objetivos específicos, se encomienda a la autoridad velar por una competencia libre y sin distorsiones.
Lo anterior anticipa algo que, en opinión de Da Silva, debiese resultar obvio: la competencia no se trata solo acerca de precios. Promover competencia no es independiente de promover innovación. Y en el contexto francés, al menos, parece difícil separar actualmente la idea de competencia en los mercados de ciertas nociones más amplias acerca del orden social. De este modo -señaló la autoridad- al promover la competencia entendemos también que estamos propendiendo a que nuestra sociedad se mantenga abierta, lo que se expresa a veces en la idea de que cualquiera puede conseguir éxito en el mercado.
Da Silva se refirió luego a lo hecho por cumplir las promesas del derecho de competencia a través de las labores de enforcement desarrolladas por la Authorité de la Concurrence.
Desde hace dos años la autoridad francesa implementó la metodología propuesta por la OCDE para evaluar los beneficios de las actividades de enforcement desarrolladas por la agencia, la que revela un beneficio de aproximadamente 14 mil millones de euros (€14 billion) si se consideran los efectos directos e indirectos de sus actividades (anti-carteles, abusos y control de fusiones) para el período 2011-2018. La dimensión cualitativa y los beneficios asociados al efecto disuasivo de las acciones de la agencia son los más difíciles de medir. Y a ello se suman los beneficios indirectos para la competencia derivados de labores de advocacy y compliance. (Mayor información sobre el particular en el documento de la Authorité de la Concurrence disponible aquí).
La presidenta de la autoridad francesa destacó, además, una serie de elementos que su juicio resultan determinantes para maximizar la efectividad de sus labores de enforcement y enfrentar los nuevos desafíos. Entre ellos cabe destacar:
Andreas Mundt, quien ha sido presidente del Bundeskartellamt desde 2009, sostuvo que para responder si hemos cumplido con la promesas del antitrust enforcement debemos mirar tanto el pasado como el futuro, porque la respuesta depende, en último término, de nuestras expectativas acerca del derecho de la competencia.
Si miramos al pasado, en buena parte pareciera hemos estado en la cima del monte Everest —afirmó—. En el Bundeskartellamnt se ha hecho cuanto ha sido posible con los instrumentos legalmente disponibles. Ahora bien, si se mira a otros mercados, en especial hacia el sector tecnológico, pareciera que la aseveración anterior puede ser puesta en entredicho: ¿Puede sostenerse que las agencias lo han hecho tan bien cuando hay, ahora, actores de gran tamaño con posiciones que, en apariencia, resultan incontestables? La pregunta —sostuvo— parece legítima.
¿Qué hacer para el futuro? Conforme a Mundt, el objetivo de las autoridades hoy es abrir los “ecosistemas” que los gigantes tecnológicos han creado. Para ello, antes que casos especialmente sofisticados desde un punto de vista intelectual, se necesitan casos que tengan un alto impacto en las condiciones de operación de los mercados.
Hasta cierto punto, es posible afirmar —en su opinión— que ha habido tales casos en el pasado. Mundt refirió con orgullo, por ejemplo, un caso de 2019 en contra de Amazon en el contexto del cual se lograron nuevas condiciones para oferentes en la plataforma. Gracias a ellas, Amazon debe justificar la expulsiones a nivel del marketplace y, en caso de divergencias, los vendedores locales pueden ahora litigar contra Amazon en Alemania, sin necesidad de recurrir a tribunales en Luxemburgo (como sucedía antes).
Otro caso mencionado por la autoridad es el de es booking.com, donde el Tribunal Federal de Justicia alemán, en último término, confirmó que los dueños de hoteles podían fijar libremente sus precios, los que no pueden ser determinados por la plataforma. Esa, en su opinión, puede considerarse como una victoria no solo para el derecho de competencia, sino para la libertad, para la capacidad de decidir de los dueños de cada hotel. En el mismo sentido, subrayó la solución que adoptaron en relación con el manejo de datos de Facebook. De conformidad con ella Facebook no puede fusionar los datos del usuario con los obtenidos a través de otras plataformas si el usuario no lo desea (al respecto, ver Nota CeCo “El traspié de Facebook ante el Tribunal Supremo alemán”).
Mundt destacó que estos casos muestran la conexión del derecho de competencia con cierta noción de libertad. Se trata de devolver (en este caso a los usuarios) la capacidad de decidir acerca de sus datos frente al oferente de un servicio que de otro modo está en posición de imponer condiciones a su arbitrio. En este sentido, concluyó, podría decirse incluso que el Bundeskartellamt sigue un enfoque tradicional, pero que, si hay determinación, con ese enfoque es posible hacer mucho.
Lo expuesto precedentemente no obsta, sin embargo, la existencia de nuevas herramientas. Así, Mundt se refirió a la importancia de la nueva Sección A (19a) de la ley de competencia alemana, que comenzó a regir en enero del presente año. Además de ajustes asociados a la directiva europea ya referida (supra), dicha ley incorpora innovaciones particulares a nivel de atribuciones y nuevas herramientas de enforcement, todo ello con mira a los desafíos que importan los mercados digitales.
En efecto, el Bundeskartellamt está ahora facultado para declarar fundadamente (sobre la base de una evaluación holística que comprende, entre otros, dominancia en determinados mercados, grado de integración vertical, acceso a datos y fortaleza financiera) que la posición de mercado de una determinada empresa reviste una “importancia crucial” para el desenvolvimiento de ciertos mercados relacionados. Respecto de los agentes económicos alcanzados por una declaración de este tipo, la autoridad está habilitada para imponer de oficio y directamente una serie de medidas preventivas. Entre tales medidas cuentan, entre otros: prohibición de tratar a sus productos o servicios de modo más favorable (por ejemplo, favoreciendo su despliegue, instalación o integrándolos de otro modo con otros ofrecidos por el actor relevante); prohibiciones específicas de socavar el desarrollo de competidores en mercados donde el actor en cuestión, aun careciendo de posición dominante, pueda expandir su influencia con rapidez; prohibición de impedir o dificultar la interoperabilidad de productos, o la portabilidad de datos; prohibición de limitar o restringir el acceso al mercado por la vía de impedir a otras compañías procesar datos capturados por el actor relevante si es que ellos resultan importantes para competir con efectividad en el mercado respectivo.
La reforma es verdaderamente pionera en establecer un set de herramientas preventivas con respecto a los abusos en que típicamente pueden incurrir grandes plataformas o los (así llamados) “gatekeepers” en mercados digitales, bajo el entendido de que en esos mercados un enfoque sancionatorio ex post puede suponer, muchas veces, actuar demasiado tarde. (Más información sobre la interesante reforma alemana puede encontrarse aquí. Una breve descripción de su contenido —en inglés— puede consultarse en la siguiente nota sumaria preparada por White&Case y en español, sobre el proyecto, la investigación de Germán Johannsen publicada en este mismo sitio).
Mundt concluyó que el enforcement del derecho de la competencia ha hecho mucho por cumplir sus promesas, pero que siempre habrá evolución tanto a nivel de enfoque del enforcement como a nivel legal. El desafío es siempre aplicar las nuevas reglas bien. Y, muy importantemente, aplicarlas a tiempo.
Una evaluación ligeramente más crítica desarrolló el Jefe Ejecutivo de la Competition and Markets Authority (CMA), Andrea Coscelli.
La autoridad indicó que hay cierta evidencia que permite cuestionar fundadamente si acaso el enforcement de competencia ha cumplido sus promesas en el pasado. Cabría partir reconociendo, por ejemplo, que la mayoría de la población percibe ciertos mercados como poco competitivos y atribuiría eso, al menos en parte, a underenforcement. A su vez, varios trabajos (como los desarrollados, entre otros, por Tomasso Valletti), muestran con buena base que en determinados mercados enfrentamos altos niveles de concentración, elevadas barreras de entrada y expectativas de que muy altas utilidades que se van a mantener en el tiempo, lo cual resulta, evidentemente, difícil cambiar.
A su juicio personal, uno de los aspectos en los que una evaluación retrospectiva de lo hecho por las agencias de competencia debiera detenerse es el control de operaciones de concentración. En la actualidad, esta es una actividad clave del trabajo desarrollado por la CMA. Pero al mirar hacia atrás uno podría cuestionar si las agencias de competencia (y el marco legal) seguían (o les permitían seguir) el enfoque adecuado para el control de operaciones de concentración sucesivas en los grandes mercados de tecnología.
En este sentido —manifestó Coscelli— habría que reconocer que el crecimiento de Google, Facebook y otros actores que participan hoy en mercados altamente concentrados, por ejemplo, estuvo basado en una fuerte estrategia de crecimiento mediante adquisiciones. Todavía hoy, muchos agentes poderosos que operan en mercados digitales o de tecnología tienen una estrategia clara de ganar poder de mercado a través de fusiones. Esto conlleva una suerte de paralelismo entre los gigantes tecnológicos en cuanto a crecer través de adquisiciones. Y esa es una estrategia lícita dado el marco legal vigente. Así las cosas, parece legítimo preguntarse si ese enfoque refleja lo que verdaderamente se debe hacer. En el mismo sentido, el control de operaciones de concentración verticales o de conglomerado da cuenta de escaso enforcement. Por eso —recordó— han comenzado a discutirse recientemente propuestas al respecto en Estados Unidos (al respecto, ver Nota CeCo “EE.UU.: Avalancha de proyectos de ley que apuntan a las Big Tech”).
Coscelli hizo presente que el enforque de la CMA es siempre de evolución. La agencia británica gasta mucho tiempo en estudiar y revisar permanente y periódicamente, a través de qué acciones puede promover la competencia en los mercados que supervisa. Agregó que siempre hay que velar por que el sistema de competencia en su conjunto logre niveles suficientes de disuasión y que hay motivos para dudar si esos niveles se alcanzan hoy, por lo que esa también es una de las cuestiones en que están trabajando.
La autoridad concluyó valorando positivamente los avances legislativos recientes en Francia y Alemania que han dotado de nuevas herramientas a las agencias de competencia en esas jurisdicciones. Manifestó que en la CMA también están trabajando en desarrollar nuevas herramientas de enforcement, en particular para mercados digitales.
En efecto, cabe resaltar que mientras esta nota se encontraba en proceso de edición, el gobierno británico anunció oficialmente un ambicioso paquete de propuestas orientadas a incrementar la competencia en la economía digital de ese país (ver aquí). Siguiendo una fórmula similar a la de la legislación alemana, se pretende dotar a la Unidad de Mercados Digitales de la CMA con la facultad de declarar que empresas que se desenvuelven en mercados digitales o de nuevas tecnologías constituyen “agentes con posición de mercado estratégica” (i.e. firmas con “Strategic Market Status”, “SMS”) si es que ellas ostentan un poder de mercado “sustancial y afianzado”. A consecuencia de una declaración de este tipo, la firma quedaría sometida a un régimen más estricto de normas de conducta en relación a competidores y clientes, orientado a promover mayores niveles de crecimiento e innovación. Del mismo modo, se busca dotar a la Unidad de Mercados Digitales de atribuciones para suspender, bloquear y revertir violaciones a los códigos de comportamiento de gigantes digitales (por ejemplo, cambios injustificados en sus términos y condiciones de funcionamiento o en sus algoritmos).
Por último, el gobierno británico informó que evaluará también dotar a la CMA de mayores atribuciones para fiscalizar e intervenir oportunamente en operaciones de concentración riesgosas ejecutadas por firmas que ostenten posiciones de mercado estratégicas (por ejemplo, introduciendo obligaciones de reporte específicas con respecto a sus adquisiciones).
– Consultar aquí el programa del Antitrust Enforcement Symposium en el sitio web de la Universidad de Oxford.
– Acceder aquí al documento de la Authorité de la Concurrence que contiene estimaciones acerca de los beneficios agregados de sus actividades de enforcement.
– Acceder aquí a la Directiva ECN+ aprobada por el parlamento Europeo en 2018.
– Acceder aquí a información sobre la reforma legal aprobada en Francia en noviembre de 2020 que implementa la Directiva ECN+.
– Acceder aquí a información acerca de la reforma legislativa alemana de enero del presente año.
– Acceder aquí a una breve descripción sumaria —en inglés— del contenido de la nueva legislación alemana (preparada por abogados de White&Case).
– Acceder aquí a la nota de prensa del gobierno de Reino Unido (20 julio 2021) que detalla un paquete de propuestas orientadas a incrementar la competencia en la economía digital.
