Luego de 21 años y varios embrollos, CADE aprueba adquisición de Garoto por Nestlé

5.07.2023

CeCo Chile

Después de 21 años, el 7 de junio de 2023, el Consejo Administrativo de Defensa Económica (“CADE”), autoridad de competencia brasileña, aprobó condicionalmente la compra de Chocolates Garoto S.A. (en adelante, “Garoto”) por parte de Nestlé Brasil Ltda. (en adelante, “Nestlé”).

La industria de los productos derivados del cacao es una actividad importante en la economía de Brasil. En el año 2022, el consumo de chocolate en el país generó casi US$4.500 millones, representando un aumento de 18% respecto al año anterior. Asimismo, se vendieron cerca de 336 mil toneladas en el mismo año, un 7% más que el año anterior (Alburquerque, 2023).

Con esta aprobación, el CADE no solo pone fin al caso más antiguo de su historia, sino que además cierra el ciclo de un proceso que motivó un cambio normativo que introdujo el análisis previo (ex ante) de las operaciones de concentración en Brasil (Ley n.º 12.529/2011, vigente desde mayo de 2012) (Alerigi, 2023).

La historia judicial

La historia comienza cuando, el 28 de febrero del 2002, Nestlé cierra la operación consistente en la adquisición de la totalidad del capital social de Garoto (en adelante, “Operación”). Esta operación fue notificada oportunamente al CADE, conforme a la Ley n.º 8.884/1994, vigente en ese entonces, que permitía la notificación ex post de las fusiones (DESPACHO PRESIDÊNCIA Nº 49/2023, párr. 8).

El 27 de marzo de ese año, Nestlé y el CADE firmaron un Acuerdo para la Preservación de la Reversibilidad de la Operación (en adelante, “APRO”), que estableció medidas para preservar la distinción comercial entre Nestlé y Garoto en caso de que la Operación fuera rechazada por la autoridad de competencia.

Dos años más tarde, el 4 de febrero de 2004, la Operación fue rechazada por el CADE (por 5 votos contra 1). En respuesta a lo anterior, las partes de la Operación solicitaron al CADE la revisión de esta decisión, presentando una propuesta de desinversión parcial que incluía, entre otras cosas, la reducción de la capacidad de producción y desinversión de activos de producción en ciertos mercados, y la transferencia de personal calificado entre ambas partes.

A pesar de lo anterior, el CADE consideró que dicha propuesta no era suficiente para compensar los probables efectos anticompetitivos de la Operación, ratificando así la decisión de rechazar la fusión.

Pero la historia no terminó aquí. En mayo de 2005, Nestlé presentó una demanda ordinaria ante la Cuarta Sala Federal del Tribunal de Justicia Federal del Distrito Federal, cuestionando la validez y proporcionalidad de la decisión del CADE. El Tribunal Federal acogió esta demanda y ordenó al CADE aprobar el acuerdo, pues no había cumplido con los plazos procesales al revisar la Operación (Bagley, 2023).

El CADE apeló a esta decisión, lo que llevó a que, en septiembre de 2009, la Quinta Sala del Tribunal Regional Federal de la Primera Región (TRF-1) revocara la sentencia del Tribunal de Justicia Federal del Distrito Federal, ordenando a la agencia de competencia a reconsiderar la propuesta de desinversión de las empresas y proceder a realizar un nuevo procedimiento administrativo.

Desde este punto, el caso se estancó, y aunque el año 2017 el CADE aceptó un paquete confidencial de remedios de desinversión con las partes, este nunca se concretó. Según las declaraciones de la autoridad, el CADE retomó el caso en junio de 2021, donde analizó los efectos de la Operación a la luz de las nuevas condiciones competitivas del mercado.

Finalmente, el 7 de junio de 2023, el CADE aprobó la Operación, que estaba sujeta a la celebración de un Acuerdo de Control de Concentraciones (“ACC”). Este acuerdo, además de imponer cuatro remedios conductuales a Nestlé con el fin de preservar la competencia en el mercado brasileño de chocolates, constituiría un acuerdo judicial para efectos de poner fin al proceso en curso en los tribunales. Así, el 29 de junio de 2023, el Tribunal Superior de Justicia ratificó un acuerdo de conciliación entre Nestlé, Garoto y el CADE.

Contexto regulatorio

A modo de contexto, el diseño institucional de Brasil en materia de libre competencia está principalmente regulado en la Ley n.° 12.529/2011 (Ver nota CeCo: “Lula da Silva y la libre competencia en Brasil”).

En su artículo 36 (párr. 2), esta ley indica que: “se presume una posición dominante cuando una empresa o grupo de empresas puede alterar unilateral o coordinadamente las condiciones de mercado, o cuando controla el 20% o más del mercado pertinente, y este porcentaje puede ser modificado por el CADE para sectores específicos de la economía” (traducción libre).

A pesar de lo anterior, según la Guía de Análisis de Actos de Concentración Horizontal del CADE («Guía H«), una cuota alta de mercado no implica necesariamente el ejercicio de poder de mercado, porque la existencia de rivalidad efectiva de competidores (actuales y potenciales) puede eliminar la probabilidad de que una entidad fusionada pueda ejercer poder de mercado.

Como veremos más adelante, este enfoque fue clave en el análisis realizado por el CADE para analizar los efectos de la fusión entre Nestlé y Garoto.

Análisis competitivo

En su análisis, el CADE analizó los efectos que tuvo la fusión sobre 4 mercados relevantes: (i) caramelos y confites sin chocolate; (ii) productos achocolatados (cacao en polvo, chocolate en polvo y productos achocolatados); (iii) cobertura de chocolate; (iv) chocolates en todas sus formas (tabletas, snacks, barritas de chocolate, bombones, huevos de Pascua y otros).

Debido al bajo nivel de importaciones en la industria del chocolate, y al hecho de que los productos internacionales de las multinacionales varían en cada país, los cuatro mercados fueron analizados por el CADE bajo un alcance nacional. Interesantemente, estas definiciones coinciden con que utilizó esta autoridad al evaluar la fusión en el año 2004.

A continuación, repasamos brevemente los niveles de participación de mercado identificados por el CADE en los 4 mercados relevantes de la Operación, tanto en su primera evaluación de la fusión (2004), como en la segunda (2021).

1. Caramelos y confites sin chocolate

En el primer análisis realizado por el CADE, la autoridad observó que las participaciones de mercado de Nestlé y Garoto eran muy pequeñas en el mercado de caramelos y confites sin chocolate (1,7% y 2%, calculadas según los ingresos reportados en 2001).

Para el periodo 2017-2021, el CADE estimó que la entidad fusionada reportó consistentemente una participación de mercado dentro del rango [0-10%] (calculada tanto por ingresos como por volumen de ventas). Debido a que la fusión implicó cambios insignificantes en la concentración de mercado, el CADE descartó un análisis de riesgos anticompetitivo en este mercado relevante.

2. Productos achocolatados

En lo que se refiere al mercado de productos achocolatados, la situación era distinta a comienzos del siglo. Mientras Nestlé representaba el 58,1% del mercado, Garoto representaba un 3,1% (calculada según ingresos del 2001). En dicha instancia, uno de los miembros de la junta argumentó que la fusión no alteraba la estructura del suministro de forma significativa, puesto que el poder de mercado de Nestlé no se relacionaba con la Operación.

Para el periodo 2017-2021, el CADE estimó que la participación conjunta de las partes estaba en el rango [40-50%] cuando se estimaba en base a ingresos, y en el rango [30-40%] en base a volumen de ventas.

Debido a que la participación conjunta no supera el 50%, y que la variación del HHI producto de la Operación es menor a 200, el CADE descartó profundizar el análisis de riesgos anticompetitivos en este mercado relevante (PARECER Nº8/2023, párr. 182).

3. Cobertura de chocolate

En el año 2001, Nestlé (22,1%) y Garoto (66,4%) eran los principales actores en la venta de cobertura de chocolate, seguidos por Arcor (11,4%), que había recién entrado al mercado en 1999. Así, de aprobarse la Operación, la entidad fusionada tendría el 88,5% de este mercado.

Hacia el año 2021, el CADE observó que la participación de mercado de la entidad estaba en el rango [20-30%] y [10-20%] cuando se calculaba por ingresos y volumen de ventas, respectivamente.

Debido a que la Operación llevó a una variación de HHI superior a 200, y a que la participación conjunta de la entidad superó el 20% de participación de mercado —calculada según ingresos—, el CADE estimó necesario profundizar los riesgos de que la entidad abuse de su posición de dominio en este mercado relevante.

4. Chocolate en todas sus formas

Hasta antes de la fusión, el mercado de chocolate en todas sus formas estaba dominado principalmente por tres actores: Nestlé (33,94%), Garoto (24,47%) y Lacta (Mondelez) (33,15%). En su análisis del 2004, el CADE no consideró a los proveedores de chocolates artesanales, al considerar que no tenían la escala productiva ni un sistema de distribución comparable con los chocolates industrializados.

Posteriormente, en el año 2021, el CADE estimó que la entidad fusionada tenía una participación de mercado dentro del rango [30-40%], calculada tanto por ingresos como por volumen de ventas.

Por las mismas razones descritas para el mercado relevante anterior —participación de mercado superior a 20%, y variación de HHI superior a 200—, el CADE estimó necesario profundizar los potenciales riesgos anticompetitivos de la Operación en este mercado relevante.

Probabilidad de ejercicio de poder

Como se dijo anteriormente, el CADE evaluó la probabilidad de ejercicio de poder de mercado en dos mercados relevantes: (i) coberturas de chocolate; y, (ii) chocolate en todas sus formas.

En ambos mercados, la autoridad analizó los niveles de participación y competencia entre los participantes de cada mercado, como también las condiciones de entrada de cada uno de estos (Ver glosario CeCo «Mercados Contestables (Desafiables)«). Sobre esto último, el CADE evaluó la existencia de barreras de entrada, y que tan oportuna podría ser el ingreso de nuevos competidores. Este análisis también ha jugado un rol importante en decisiones de la autoridad de competencia chilena (Ver Ficha de jurisprudencia CeCo F163-2018).

De acuerdo con la Guía H, la entrada de un nuevo competidor en un mercado se considera oportuna cuando el tiempo requerido para su pleno funcionamiento es menor a 2 años (PARECER Nº8/2023, párr. 202).

1. Cobertura de chocolate

En este caso, el CADE observó que, en base a los registros de ventas del 2021, Nestlé y Garoto ya no tenían la posición de dominio que solían tener (88,5%) en el mercado de coberturas de chocolate; más bien, era liderado por Harald Ind y Com de Alimentos Ltda (“Harald”), que representaba un [40-50%] de la participación. Además de la entidad fusionada, participan Barry Callebaut Brasil ([10-20%]), Cargill Agrícola ([0-10%]) y Hershey do Brasil (que empezó a operar en 2019, y tenía una participación de [0-10%] el 2021).

Si bien en este mercado, la entrada de nuevos participantes requeriría un tiempo superior a 2 años, no se evidenciaron barreras a la entrada excesivas, dado el ingreso de nuevos competidores. Además, se verificó que, en caso de que la entidad fusionada elevara sus precios, los competidores tenían capacidad ociosa suficiente para atender a la demanda desviada. Por otro lado, como la entidad ya cuenta con capacidad ociosa, tendría pocos incentivos a subir sus precios.

2. Chocolate en todas sus formas

En cuanto al mercado de chocolate en todas sus formas, el CADE estimó que, si bien los cambios en su estructura han sido más lentos respecto al mercado de coberturas de chocolate, este mercado pasó de ser prácticamente un duopolio en 2004 (donde los participantes distintos a Nestlé, Garoto y Lacta (Mondelez) representaban casi un 9% del mercado) a un mercado donde el “resto” de los participantes (sin considerar Nestlé, Garoto y Lacta (Mondelez)) alcanza un 30-40% el mercado.

Dentro de este “resto” destaca Cacau Show, con una amplia red de distribución en Brasil y posicionada como una marca más económica (PARECER Nº8/2023, párr. 273), junto a otras marcas como Ferrero do Brasil, Hershey, entre otros. Según el CADE, el HHI de este mercado pasó de 4537, en 2004, a 2123, en 2021. Además, en caso de que la entidad fusionada ejerciera poder de mercado aumentando sus precios, sus competidores contarían con capacidad ociosa suficiente para aumentos en sus demandas.

Por último, según declaraciones de no de los participantes del mercado (Ferrero), los efectos de la fusión fueron absorbidos por este: “La dinámica competitiva del mercado se basa en la premisa de que los solicitantes forman parte del mismo grupo económico, dado que la adquisición de Garoto por parte de Nestlé se consumó hace años” (traducción libre, PARECER Nº8/2023, párr. 307).

Al respecto, el CADE sostuvo que esto no significaría un error de la autoridad, pues sus análisis tienen la intención de prever efectos en el corto y mediano plazo. Por ello, en vista de la extensión de esta Operación, dicho plazo no aplicaría.

Compromisos conductuales adquiridos por Nestlé

Con la aprobación judicial del acuerdo (ACC) en entre el CADE y Nestlé, esta última se compromete a cumplir cuatro remedios conductuales, relacionados específicamente con el mercado nacional relevante de chocolates en todas sus formas (DESPACHO PRESIDÊNCIA Nº 49/2023, párr. 98).

Primero, durante 5 años, la compañía no podrá adquirir activos de terceros (marcas, conjunto de marcas o empresas) que, en su conjunto, representen una participación de mercado igual o superior al 5% del mercado relevante (medida en términos de ingresos en el año anterior a cada operación).

Segundo, durante 7 años, Nestlé deberá notificar al CADE todas las adquisiciones que estén por debajo de los criterios legales de notificación. Por su parte, el CADE tendrá un plazo de 15 días hábiles, desde la recepción de la información, para determinar si la operación deberá seguir el procedimiento dictado para aquellas fusiones que cumplen los requisitos de notificación obligatoria.

Tercero, durante 7 años, Nestlé no podrá intervenir en las solicitudes de terceros para la concesión de reducción, suspensión o eliminación de los impuestos que graven la importación de chocolates en todas sus formas a Brasil, ni participar en ninguna acción dirigida a aumentar los impuestos a la importación, obstaculizar el comercio internacional o crear barreras ilícitas que dificulten la entrada de nuevos agentes en el mercado relevante.

Cuarto, por un periodo mínimo de 7 años, Nestlé deberá mantener las inversiones en la fábrica de Garoto en Vila Velha-ES, ubicada en el litoral de Espírito Santo (región metropolitana de Vitória). Esta fábrica, creada en 1929, es una de las 5 mayores de la multinacional suiza, y uno de los grandes atractivos turísticos de la zona (Madureira, 2023).

Consideraciones finales

Sin duda, la fusión entre Nestlé y Garoto es un caso emblemático para la política de competencia en Brasil, que no solo motivó cambios normativos en el estudio de fusiones, sino que también incluyó un sinnúmero de procedimientos legales que incluyen un acuerdo conciliatorio entre la autoridad y las partes.

Si bien este caso nos deja muchas interrogantes respecto de su extensión, es interesante el hecho de que la misma dilación de este caso haya permitido que el mercado absorbiera los efectos expost de la fusión, incidiendo a su vez en la decisión de la autoridad al momento de analizar los efectos de la operación a la luz de un mercado completamente distinto a lo que era hace 20 años atrás.

Enlaces relacionados:

Alburquerque, A. (2023). Tras la compra de Garoto por parte de Nestlé: ¿cómo queda ahora el mercado de las golosinas y chocolates en Brasil? Diario Financiero Sudamericano (DFSUD).

Alerigi, A. (2023). Tribunal do Cade aprova compra da Garoto pela Nestlé quase 20 anos após rejeitar negócio.

Bagley, A. (2023). CADE clears Nestlé purchase following decades-long legal battle. Global Competition Review (GCR).

Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) (2023). Em novo julgamento, Cade aprova, com restrições, compra da Garoto pela Nestlé e autoriza realização de acordo judicial.

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