FNE/Nestlé: TDLC aprueba conciliación

El pasado 9 de marzo, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) aprobó el acuerdo conciliatorio alcanzado por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y Nestlé Chile S.A. (Nestlé) para poner término al juicio iniciado en enero de 2020 contra dicha empresa por haber incumplido la Sentencia N°7/2004 (sobre el requerimiento interpuesto, ver nota CeCo aquí).

Recordemos que esta sentencia había impuesto a Nestlé una serie de medidas de publicidad que debía implementar, así como otras empresas en el mercado lechero, con el fin que los productores tuviesen completa claridad del precio que recibirían por la leche fresca.

En virtud del acuerdo alcanzado, Nestlé reconoció haber omitido informar en sus pautas de precios la posibilidad y condiciones bajo las cuales los productores podían agruparse para acceder, en conjunto, a un monto mayor por concepto de la bonificación “Volumen Anual de Entrega en Litros”.

Además, se obligó al pago de una suma de 2.250 unidades tributarias anuales. Este monto, equivalente a US$ 1,8 millón, es el mayor que se ha pagado en virtud de una conciliación aprobada por el TDLC.

El contexto del acuerdo

El año 2004 el TDLC dictó la Sentencia N°7/2004 (Sentencia 7), en la que, junto con condenar a la empresa Nestlé por discriminación arbitraria de precios en contra de los proveedores de leche, estableció seis medidas que deben cumplirse en el mercado de adquisición y procesamiento de leche bovina. A juicio del Tribunal, dicho mercado presentaba características oligopsónicas, con importantes problemas en la determinación del precio y movilidad de los productores que debían ser corregidos.

Para corregir esta asimetría, el Tribunal dispuso una medida de publicidad, señalando que “Las empresas procesadoras de leche deberán mantener un listado de precios de compra, el que deberá detallar los diferentes parámetros que lo componen, con la debida información a los interesados” (numeral 1 de su resuelvo cuarto).

En mayo de 2018 la Fiscalía inició una investigación (Rol Nº 2498-18 FNE) con el objetivo de identificar eventuales incumplimientos de diversas procesadoras -entre ellas Nestlé- a la Sentencia 7.

Un mes más tarde, la empresa Watt’s presentó una consulta (Rol N° NC-445-2018), solicitando al TDLC que se pronunciara sobre las condiciones que debían ser cumplidas en el mercado de recepción y compra de leche fresca y si debían continuar vigentes las medidas establecidas en dicha sentencia.

En septiembre de 2019, a propósito de una consulta, el Tribunal dictó la Resolución N° 57/2019 (Resolución 57), declarando la vigencia de las medidas de transparencia y publicidad establecidas en  la Sentencia 7. De acuerdo con el TDLC, las condiciones estructurales de mercado continuaban siendo similares y las pautas de pago seguían cumpliendo sus objetivos, especialmente el de transparentar el proceso de recepción de leche y uniformar sus condiciones.

El 20 de enero del 2020, la FNE presentó ante el TDLC un requerimiento contra Nestlé por incumplimiento de la Sentencia 7, cuyo procedimiento fue finalizado mediante el acuerdo conciliatorio en análisis.

Tres días después, con el fin de fiscalizar el cumplimiento de las medidas establecidas en la Resolución 57 por parte de Nestlé, la Fiscalía inició de oficio la investigación Rol N° 2600-20 FNE. El pasado 15 de enero, el TDLC aprobó el acuerdo extrajudicial (AE 20/2020) suscrito entre la Fiscalía y la empresa, poniendo fin al procedimiento (ver nota CeCo, aquí).

El requerimiento de la FNE

El 20 de enero del 2020, la FNE presentó un requerimiento en contra de Nestlé por haber infringido lo dispuesto en el numeral 1 del resuelvo cuarto de la Sentencia 7 (nuevamente, ver nota CeCo, aquí).

De acuerdo con la Fiscalía, Nestlé (i) no habría informado en sus pautas de pago que los productores podrían agruparse para acceder, en conjunto, a un pago superior por litro de leche; y, (ii) habría omitido señalar en sus pautas información referida a las características y condiciones comerciales que incorporaría en los contratos de compraventa de leche fresca y que inciden en el precio final que se paga por litro de leche fresca.

Al tratarse de hechos graves –contravenir directamente un pronunciamiento del TDLC- y teniendo en consideración que Nestlé ya había sido condenada por la ejecución de conductas de discriminación arbitraria de precios en la Sentencia 7, la Fiscalía solicitó al Tribunal que ordenara a la empresa cesar de inmediato su conducta, dando cumplimiento íntegro a dicha sentencia y prohibirle volver a incumplirla en el futuro, además de la imposición de una multa de 9.000 UTA.

Contestación

El 1 de abril del 2020, Nestlé contestó el requerimiento solicitando su rechazo, con costas, y, en subsidio, la aplicación de una sanción menos gravosa o acoger la excepción de prescripción parcial de la acción interpuesta.

La empresa argumentó haber cumplido todas las obligaciones contenidas en la Sentencia 7 y haber informado debidamente en sus pautas de pago la existencia, cuantía y características de las condiciones comerciales que repercuten en el precio final pagado a los proveedores de leche cruda por cada litro de leche entregado.

Asimismo, alegó haber aplicado de manera general, objetiva y no discriminatoria cada uno de los elementos contenidos en las pautas de pago periódicamente publicadas.

La compañía interpuso, además, la excepción de prescripción extintiva prevista en el inciso 3° del artículo 20 del Decreto de Ley N° 211 (DL 211), respecto de todos los hechos acaecidos desde hace tres o más años contados hacia atrás desde la fecha de la notificación del requerimiento.

De acuerdo con Nestlé, como la conducta imputada por la FNE consistía en el incumplimiento de la Sentencia 7 -la que se habría materializado en la omisión de la debida información en sus pautas de pago-, entonces debía entenderse que todas aquellas conductas supuestamente configuradas en las pautas anteriores al 9 de marzo del 2017 se encontraban prescritas. Lo anterior, toda vez que el requerimiento fue notificado a la compañía en dicha fecha.

El 2 de junio del 2020, la Asociación Gremial de Productores de Leche de Osorno (Aproleche) solicitó al Tribunal intervenir como tercero coadyuvante de la FNE.

El acuerdo conciliatorio

El 27 de noviembre del 2020 las partes solicitaron de común acuerdo al TDLC la suspensión del procedimiento.

Con posterioridad -1 febrero 2021-, pidieron al TDLC llamar a una audiencia de conciliación, de conformidad al artículo 22 del DL 211 y mantener la suspensión del procedimiento hasta su realización.

La petición fue acogida y el 10 de febrero se realizó la audiencia, en donde las partes propusieron las bases de la conciliación.

Mediante el acuerdo conciliatorio, Nestlé reconoció determinados hechos u omisiones descritos en el requerimiento, relativos al contenido de sus pautas de precios, especialmente que:

• Omitió informar la posibilidad y condiciones bajo las cuales los productores podían agruparse para acceder, en conjunto, a un monto mayor por concepto de la bonificación “Volumen Anual de Entrega en Litros”;
• Que la omisión anterior pudo ocasionar que solo algunos productores formaran parte de agrupaciones que les permitiera acceder a dicha bonificación;
• Omitió informar la existencia, cuantía y características de (a) la bonificación por permanencia; (b) la bonificación por aumento de volúmenes de entrega; y (c) la bonificación por volúmenes de entrega planificados. La descripción y el alcance de estas bonificaciones constan en la propuesta de bases de conciliación, las que aún no han sido publicadas.

Adicionalmente, Nestlé declaró que:

• Los hechos u omisiones a los que se ha hecho referencia derivaron de una interpretación que realizó de buena fe de la Sentencia 7;
• El 90% de la leche adquirida por Nestlé en 2019 fue bajo contrato y el 97% de los productos con contrato vigente en dicho año formaban parte de alguna agrupación, lo que, a su juicio, evidenciaba que la práctica de agruparse era conocida y extendida entre sus productores;
• En su concepto, los hechos u omisiones reconocidos no habían generado efectos anticompetitivos; y
• Entiende que las pautas de precios actualmente publicadas dan pleno cumplimiento a la Sentencia 7.

En virtud de lo anterior, la empresa se comprometió a lo siguiente:

1. No incurrir nuevamente en los hechos u omisiones descritos anteriormente, ni ejecutar algún acto que pudiera configurar un incumplimiento de la Sentencia 7;
2. Incorporar en sus pautas de pago el detalle de todos los parámetros que componen el precio que recibirá el productor por la leche fresca entregada a la procesadora, otorgando de este modo la debida información a los productores interesados, en los términos establecidos en la Sentencia 7, debiendo las referidas pautas bastarse a sí mismas. Para tales efectos, Nestlé explicitará en sus pautas de pago todas las bonificaciones y condiciones comerciales, sean contractuales o no, sus montos, requisitos y características;
3. No incidir en la conformación de agrupaciones de productores de leche fresca. De esta forma, Nestlé no podrá establecer requisitos relativos a la formación de grupos, a la incorporación ni al retiro de un productor a una agrupación ya existente, cualquiera sea la modalidad de asociatividad lícita y voluntaria que acuerden dos o más productores;
4. Incorporar en todos sus contratos una cláusula que consagre expresamente que las condiciones comerciales contenidas en tales instrumentos se ajustarán a los términos contenidos en las pautas de precios vigentes. Asimismo, la empresa se comprometió a hacer llegar a los productores que mantienen contratos copia de las pautas de precios una vez publicadas;
5. Publicar en su página web y en las plantas de Llanquihue, Osorno y Los Ángeles, los antecedentes de la causa, por el plazo de un año; y
6. Pagar a beneficio fiscal la suma de 2.250 unidades tributarias anuales, dentro del plazo de 90 días contados desde que la resolución que apruebe la conciliación se encuentre firme y ejecutoriada. Este monto, equivalente a US$ 1,8 millón, es el mayor pagado en virtud de una conciliación aprobada por el TDLC.

En la audiencia de conciliación, Aproleche, expresó su conformidad con la propuesta de bases de arreglo sometidas a aprobación del Tribunal.

Por su parte, el abogado de Nestlé, Diego Hernández, indicó que los puntos relacionados con el Acuerdo Extrajudicial AE 20-20 y el acuerdo conciliatorio Rol C-397-2020 entre Nestlé y la Federación Gremial Nacional de Productores de Leche (Fedeleche) (en mayo del 2020 Fedeleche demandó a Nestlé por incumplir la Sentencia 7 y Resolución 57) son aquellos compromisos singularizados bajo los numerales 1) y 3) de la propuesta de bases de conciliación –que aún no han sido publicadas-, sin que exista ninguna incompatibilidad.

Resolución del TDLC

El pasado 9 de marzo, el Tribunal aprobó las bases de conciliación propuestas.

A su juicio, “las obligaciones asumidas por la requerida son suficientes y proporcionales para dar cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 1 del resuelvo cuarto de la Sentencia N°7/2004”.

Lo anterior, ya que, “asegurarán que las pautas de precios de Nestlé proporcionen el detalle de todos los parámetros que componen el precio de leche fresca bovina, con la debida información a los productores interesados”.

En este sentido, el Tribunal indicó que las bases del acuerdo conciliatorio no atentan contra la libre competencia, en los términos preceptuados en el inciso primero del artículo 22 del DL 211.

Por lo mismo, decidió aprobar la conciliación y no condenar en costas, ya que ninguna parte resultó totalmente vencida.

Enlaces relacionados

TDLC – Resolución aprobación conciliación.