Caso Celec-Odebrecht: Un giro en el accionar de la autoridad de competencia ecuatoriana

10.05.2023

CeCo Ecuador

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En 2022, la autoridad de competencia de Ecuador sancionó a Constructora Norberto Odebrecht S.A. y a Corporación Eléctrica Del Ecuador Celec EP, por acuerdos verticales en contratación pública.
En esta decisión, se presentaron dos novedades para el derecho de competencia ecuatoriano: i) La sanción a una entidad de derecho público; y, ii) el establecimiento de una infracción por objeto en acuerdos verticales.
La posición usual de la SCPM ha sido que las entidades públicas no son operadores económicos, por cuanto no realizan actividades económicas. Asimismo, ha indicado que la excepción a este caso son las empresas públicas.
Lo común es que las autoridades de competencia analicen las restricciones verticales por su efecto. Sin embargo, en el caso CNO/CELEC, la SCPM consideró que los acuerdos verticales en contratación pública tienen por objeto distorsionar y falsear la competencia.

Keys

In 2022, the Ecuadorian competition authority fined Constructora Norberto Odebrecht S.A. and Corporación Eléctrica Del Ecuador Celec EP for incurring in vertical agreements in public procurement tenders.
This decision raised two novelties for the Ecuadorian competition law: i) the sanction to a public enterprise; and, ii) the ruling of an infringement ‘by object’ of a vertical restraint.
Usually, SCPM stands for not considering public entities as undertakings, arguing that they do not execute economic activities. Moreover, it has indicated that the only exception to this case are state-owned enterprises.
Commonly, competition authorities use an effects-based approach to assess vertical restraints. However, in the case CNO/CELEC, the SCPM considered that vertical agreements on public procurement have the object to distort competition.

En junio de 2022, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) sancionó a Constructora Norberto Odebrecht S.A. (CNO) y Corporación Eléctrica Del Ecuador CELEC EP (CELEC), por haber incurrido en acuerdos colusorios verticales en procesos de contratación pública. Luego, en diciembre de 2022, y tras un recurso interpuesto por los implicados, la autoridad ratificó su decisión.

CNO es una empresa privada dedicada a planificar y ejecutar obras de construcción civil e ingeniería. Por su lado, CELEC es una empresa pública –cuyo único accionista es el Estado ecuatoriano– que organiza la venta de electricidad vía sistemas de distribución de energía operados por otros. Las compras de CELEC se rigen por la normativa de contratación pública ecuatoriana, a la par que CNO fungió como proveedor habilitado para prestar servicios al Estado ecuatoriano y ejecutar obras públicas.

En el caso CNO/CELEC, la SCPM concluyó la existencia de un acuerdo vertical “entre la CELEC EP, en calidad de comprador (entidad contratante), y ODEBRECHT como proveedor estatal”, para la construcción de dos hidroeléctricas. Este acuerdo se habría materializado a través de un esquema de sobornos, en el que CELEC “direccionaba los contratos a favor de [CNO] y no permitía que otras empresas puedan competir con base en sus méritos empresariales” (Comunicación No. 016 emitida por la SCPM, 21 de junio de 2022). En palabras burdas, este fue un caso que podría calificarse de ‘corrupción’.

La resolución de la SCPM marca un precedente novedoso en el ejercicio del derecho de competencia ecuatoriano, por dos elementos: i) la sanción a una entidad de derecho público, en calidad de operador económico; y, ii) el establecimiento de una infracción por objeto en el marco de acuerdos verticales.

Las entidades públicas como operadores económicos

En Ecuador, el concepto de operador económico (símil de ‘undertaking’) se encuentra recogido en el artículo 2 de la LORCPM. Del mismo, se desprende que un operador económico tiene las siguientes características: (1) Ser persona natural o jurídica, (2) pública o privada, (3) nacional o extranjera, (4) con o sin fines de lucro, y que, (5) actual o potencialmente, realice actividades económicas.

La posición usual de la SCPM ha sido que las entidades públicas no son operadores económicos por cuanto no cumplen con la última característica (i.e., realizar actividades económicas), pues ellas actúan en función de sus potestades administrativas. Esto aplica incluso si estas entidades celebran procesos de contratación pública.

En este marco, la única excepción que ha dejado a salvo la SCPM se configura cuando la entidad comprende una empresa pública. Esto dado que, de acuerdo a esta autoridad, las empresas públicas usualmente realizan intercambios de servicios de naturaleza onerosa (ver casos: CREAMEDIOS vs. GAD DMQ y CRONIX vs. RECAPT e IESS, donde la SCPM decidió no sancionar a las entidades públicas involucradas, las cuales son de naturaleza distinta a la figura de ‘empresas públicas’). En la normativa ecuatoriana, las ‘empresas públicas’ se definen como entidades que se encuentran destinadas al desarrollo de actividades económicas que corresponden al Estado y son propiedad de este último (Ley Orgánica de Empresas Públicas, art. 4).

En el caso CNO/CELEC, el asunto de que CELEC sea un operador económico ni siquiera fue controvertido. En efecto, dado que CELEC es una empresa pública, se puede deducir que tanto la autoridad como los involucrados acogieron tácitamente el criterio mencionado en el párrafo anterior. Aun así, el caso resulta novedoso pues no se ha conocido de otra decisión de la SCPM que haya sancionado a una entidad de carácter público.

**Sanción por objeto en acuerdos verticales**

En el caso CNO/CELEC, la SCPM consideró que el acuerdo vertical entre CNO y CELEC tuvo por objeto distorsionar y falsear la competencia. Para ello, la autoridad tuvo en cuenta que los acuerdos verticales en contratación pública tienen naturaleza anticompetitiva, pues se genera un esquema de corrupción en donde se desvirtúan todos los efectos positivos que pueden generar las restricciones verticales en contextos diferentes al estudiado.

Esta consideración resulta novedosa pues, generalmente, respecto a conductas distintas a los acuerdos horizontales denominados como “carteles duros”, no existe un consenso respecto de si estas debiesen evaluarse bajo un estándar por efectos o por su objeto. A modo de referencia, si bien algunas restricciones verticales fueron sancionadas bajo la regla per se en EE.UU. en la década de los 60 (p. ej., caso United States v. Arnold, Schwinn & Co.), luego el criterio fue el contrario.

Lo común es analizar la licitud o ilicitud de las restricciones verticales en atención a su efecto en el mercado. Este criterio ha sido recogido por varias autoridades de competencia, incluyendo a la SCPM de Ecuador. En efecto, en su guía sobre acuerdos y prácticas restrictivas indica que: “los acuerdos verticales no son restrictivos para la competencia per se” y que “pueden generan eficiencias económicas y otros beneficios derivados del intercambio de fortalezas de investigación, desarrollo y transferencia de tecnología entre operadores económicos”.

Sin perjuicio de aquello, haciendo eco del régimen de competencia europeo, la SCPM también toma en cuenta que los acuerdos verticales orientados a precios –como la fijación de precios de reventa- no están sujetos a excepciones por eficiencias o regla de minimis. En otras palabras, estas prácticas serían evaluadas por su objeto.

La guía en referencia no menciona otras circunstancias en las que un acuerdo vertical podría constituir una restricción por objeto. Hasta la fecha, tampoco se conoce de otra decisión de la autoridad de competencia ecuatoriana en la que se haya pronunciado respecto del tratamiento de los efectos de las restricciones verticales en contratación pública, enfocadas al favorecimiento de operadores económicos al margen de la Ley. Es en este sentido, que la resolución de la SCPM en el caso CNO/CELEC aclara la posición de la autoridad respecto de este tipo de prácticas.

Conclusión

El caso CNO/CELEC marcó un precedente importante en el derecho de competencia ecuatoriano. Antes del mismo, la SCPM no había sancionado a una entidad de derecho público ni analizado a las restricciones verticales por objeto (al menos no en el ámbito de la contratación pública). Esta situación esclarece la posición de la autoridad en materia de acuerdos verticales que se susciten en contratación pública y, por ende, marca el actuar de dicho ente de control en casos de corrupción.