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En el 2022, la Intendencia Nacional de Investigación Control de Concentraciones Económicas (INCCE) conoció aproximadamente diecisiete (17) notificaciones de concentración económica (Ver las resoluciones de la Comisión de Resolución de Primera Instancia). De ellas, doce (12) fueron aceptadas y -según las publicaciones de la SCPM- una (1) denegada. En las cuatro (4) notificaciones restantes, la CRPI se inhibió de conocerlas, entre otros, porque las operaciones no estaban sujetas al control de concentraciones de la LORCPM.
La notificación de concentración que fue denegada corresponde a la concentración de DIFARE – LETERAGO. Ambas empresas son operadores de la industria farmacéutica que participan en los mercados de distribución y comercialización de medicamentos. El objetivo de esta nota es hacer un análisis procedimental del caso, con énfasis en la aplicación del recientemente implementado régimen de confidencialidad. En una siguiente entrega revisaremos el estándar sustantivo de las resoluciones del caso.
El 11 de noviembre de 2022, el operador económico Difare Distribuidora Farmacéutica Ecuatoriana (DIFARE) S.A. presentó la notificación obligatoria de concentración económica con la Compañía Leterago del Ecuador S.A. (LETERAGO) ante INCCE.
El 27 de junio de 2022 la INCCE expidió el informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-020, en el que recomendó negar la concentración entre DIFARE y LETERAGO. El 30 de junio, la Comisión de Resolución de Primera Instancia (CRPI) avocó conocimiento sobre el informe y otorgó a DIFARE el término de tres días para que se pronuncie sobre su contenido.
El 08 de julio, DIFARE presentó, de manera voluntaria, medidas para mitigar las preocupaciones de la INCCE. Además, el 22 de julio, DIFARE presentó sus alegatos sobre el informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-020.
El 02 de agosto de 2022, la INCCE emitió un segundo informe con No. SCPM-IGT-INCCE-2022-026. Una semana más tarde (09 de agosto de 2022), la CRPI denegó la operación de concentración económica. Luego, el 07 de septiembre de 2022, DIFARE presentó, ante el Superintendente, recurso de apelación en contra de la resolución de la CRPI.
El 11 de noviembre de 2022, el Superintendente desechó el recurso de apelación presentado por el operador económico DIFARE, dejando la resolución de la CRPI en firme. Es decir, la resolución del Superintendente ratificó la negativa a la concentración de DIFARE.
En el análisis hecho sobre la concentración entre DIFARE y LETERAGO, la INCCE identificó dos mercados producto relevantes: (i) El mercado de producción e importación de productos farmacéuticos de venta libre y bajo prescripción médica; y, (ii) El mercado de distribución de productos farmacéuticos de venta libre y bajo prescripción médica. En cuanto al mercado geográfico, la agencia determinó el territorio nacional del Ecuador y, a fin de realizar un análisis focalizado, identificó mercados relevantes por cantones.
En este sentido, se trata de una concentración horizontal, con productos homogéneos. No obstante, por la estructura de operación de las firmas, la concentración también tenía incidencia aguas arriba. A continuación, evaluamos los efectos repasados por la INCCE.
Comencemos por la concentración del mercado. Si bien el mercado de comercialización y distribución de fármacos se compone de varios operadores económicos, la mayor parte de la participación radica en cuatro firmas, incluyendo a DIFARE y LETERAGO.
En este contexto, la INCCE identificó que, de concretarse la operación, la participación de la entidad concentrada sobrepasaría el umbral de dominancia. En particular, la cuota de participación de mercado de la entidad llegaría a ser nueve veces la del competidor siguiente. Como resultado, según la INCCE, el mercado se asemejaría a un modelo oligopólico de Cournot, haciendo que la entidad concentrada pueda ejercer poder de mercado, cobrando precios mayores que el nivel competitivo (Ver la resolución de la CRPI).
Adicionalmente, la INCCE señaló los efectos que el mercado de producción e importación (aguas arriba) podría tener sobre el mercado de distribución (aguas abajo), a propósito de esta operación de concentración. DIFARE importa y distribuye productos farmacéuticos a varios laboratorios. En este sentido, y después de varias consultas a los incumbentes, la autoridad determinó que la concentración tendría la capacidad de estrechar márgenes hacia los laboratorios competidores.
En consecuencia, se generarían barreras de entrada que limitarían las presiones competitivas a los dos mercados. Al tratarse de un sector que, por operar con insumos médicos, es de interés general, la INCCE consideró que los posibles efectos anticompetitivos eran suficientes para recomendar su negativa.
Frente a las preocupaciones de la INCCE, DIFARE presentó un informe con varios remedios para limitar las conductas anticompetitivas de la entidad concentrada. No obstante, frente a los informes entregados por los incumbentes -argumentando el perjuicio al mercado-, el traslape vertical y en general, el estrechamiento de márgenes, la autoridad no las consideró suficientes.
Uno de los temas más interesantes del caso DIFARE es la aplicación del recientemente implementado régimen de confidencialidad. Entre los argumentos que sustentan el recurso de apelación que se presentó ante el Superintendente, está la falta de motivación de la resolución de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, y la restricción de acceso al informe de la INCCE, tras haberlo catalogado como confidencial.
En el año 2020, la SCPM emitió el Instructivo para el tratamiento de la información dentro de la SCPM (En adelante, “Instructivo”), que delimita la calidad de la información, en dependencia de la etapa procesal. De acuerdo con el Instructivo, los expedientes son, por regla general, de carácter público, y podrán tener una calidad diferente en dos escenarios: (i) Cuando la información es considerada momentáneamente reservada únicamente para las partes procesales; y, (ii) Cuando la información es declarada confidencial, en consideración de la data contenida.
La declaratoria de confidencialidad debe superar tres análisis: (i) El conocimiento de los datos contenidos puede efectivamente causar un perjuicio significativo; (ii) La información contenida ha sido difundida o es de fácil acceso; (iii) La información es necesaria para fijar los hechos o entender el análisis y la valoración objeto del procedimiento.
Según DIFARE, la declaración de confidencialidad de varias piezas procesales, que incluye el informe de la INCCE que recomendó la negativa, restringió su derecho a la defensa. Lo anterior se debería a que la declaración de confidencialidad no le habría permitido conocer —en su totalidad— las preocupaciones de la Intendencia, ni los argumentos que más tarde fundamentarían la decisión de la CRPI.
En este sentido, a pesar de que la resolución de la SCPM niega el recurso de apelación, reconoce la existencia de yerros procesales. Sin embargo, considera que estos errores no afectarían la validez procesal del expediente.
Al igual que otros expedientes en los que se ha alegado la vulneración de derecho a la defensa, DIRARE puede llevar el caso a justicia ordinaria (Ver Caso Zumba: Acción de protección y concepto de grupo económico). Actualmente, las resoluciones del caso se encuentran en firme, es decir, la concentración fue negada y también su apelación ante el superintendente. Por lo que, los recursos que le quedan al operador económico son en justicia ordinaria.
