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El pasado 11 de noviembre, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) dictó la sentencia nº 207/2025, sancionando a Cadena Comercial Andina (CCA), matriz de Oxxo Chile, por infringir el artículo 3 bis letra e) del D.L.211, tras entregar información falsa a la Fiscalía Nacional Económica durante el proceso de aprobación de la operación de concentración consistente en la adquisición de OK Market, notificada con fecha 6 de noviembre de 2020. Esta sentencia, junto con la recientemente dictada por la Exma. Corte Suprema a propósito del caso Disney, constituyen los únicos casos en la experiencia chilena en que se ha sancionado por infracción del artículo 3 bis letra e) del D.L.211. A su vez, ambos casos comparten una característica similar, objeto de la presente columna de opinión; la conducta imputada corresponde a una omisión en la entrega de información, es decir, una conducta omisiva.
«Esta sentencia viene a demostrar y confirmar que el estándar de falsedad contemplado por el sistema de control preventivo de operaciones de concentración tiene un alcance amplio y gravoso, donde la hipótesis de información falsa puede ser aplicada también en aquellas conductas omisivas, es decir, en una «no entrega»»
El control preventivo de operaciones de concentración contemplado en el sistema chileno impone a las partes notificantes el deber de entregar a la Fiscalía Nacional Económica información correcta, veraz y completa (Levín, 2024),con el objetivo de que esta agencia efectúe un análisis exhaustivo y determine si la operación sometida a su evaluación posee o no la aptitud de reducir sustancialmente la competencia.
Este deber impuesto por el legislador encuentra su origen en el artículo 48 inciso quinto, junto con el artículo 3 bis letra e) del D.L.211, donde este último dispone: “Podrán también aplicarse las medidas del artículo 26, así como aquellas medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que resulten necesarias, a quienes (…) Notifiquen una operación de concentración, de conformidad al título IV, entregando información falsa”
Realizando una lectura literal y estricta del artículo, podría creerse que el deber de veracidad impuesto a las partes notificantes recae únicamente en la acción positiva de entrega de información, es decir, en aquellos documentos y antecedentes que efectivamente se traspasan a la Fiscalía. Leído a contrario sensu, si hay información que no se entrega, pero toda la información entregada es veraz, no hay un problema de ilicitud. Esta creencia, motivada por una primera lectura literal y estricta, nace del vocablo “entregando” utilizado en el artículo 3 bis letra e) del D.L.211. Dicho verbo está formulado en términos positivos, es decir, se refiere a una acción o supuesto de hecho en que las partes notificantes realizan el acto de entregar. Sin embargo, reducir la interpretación a un sentido literal y estricto como el descrito no solamente carecería de sentido, sino que contravendría los fines que el legislador contempló a la hora de diseñar el sistema de control de operaciones de concentración, dejando espacio para que los notificantes puedan realizar un verdadero cherry-picking sobre aquello que entregan y aquello que no. En palabras del TDLC en el caso Disney “del espíritu del artículo 3° bis letra e) no se desprende que sancione únicamente la entrega de información falsa en cuanto esta sea manipulada o alterada, por lo que no puede acogerse la defensa de fondo de la requerida. En efecto, la normativa pertinente contempla una lógica colaborativa para el procedimiento de control de fusiones, lo que requiere que la información entregada por las partes notificantes sea veraz y oportuna” (Sentencia 190/2024, c. 82°)
Siguiendo esta línea, es posible afirmar que, a la luz de los casos recientes (Disney, Oxxo), la falsedad de la información no solo puede recaer sobre lo que positivamente se entrega, sino también sobre lo que se omite. En ese sentido, el hecho de realizar una entrega de información incompleta, omitiendo documentos y antecedentes relevantes, es también imputable bajo la causal contemplada en el artículo 3 bis letra e) del D.L.211. Así lo indicó el TDLC a propósito del caso Oxxo: “Es posible calificar la presentación de información incompleta como una hipótesis de falsedad, en la medida que las partes generen la apariencia de su completitud produciéndose una expectativa en la FNE de que éstas han entregado toda la información que disponen y que es exigida por el Reglamento, en circunstancias que no lo han hecho”. (Sentencia 207/2025 TDLC, considerando nonagésimo). De esta forma, el TDLC deja en claro que la causal contemplada en el artículo 3 bis letra e) del D.L.211 puede adoptar formas distintas a la mera entrega positiva de información falsa y que, el hecho de omitir la entrega de ciertos documentos y antecedentes que los notificantes efectivamente tenían es, de hecho, una hipótesis de falsedad propiamente tal.
La sanción aplicada a Cadena Comercial Andina, consistente en el pago de una multa a beneficio fiscal de 2.898 Unidades Tributarias Anuales, junto con los argumentos planteados en la sentencia del TDLC configuran, sin duda, un precedente importante en materia de operaciones de concentración. Esto, no solo por la escasez de casos en que se han aplicado sanciones por la entrega de información falsa, sino también por el significado sustantivo de la sanción. Esta sentencia viene a demostrar y confirmar que el estándar de falsedad contemplado por el sistema de control preventivo de operaciones de concentración tiene un alcance amplio y gravoso, donde la hipótesis de información falsa puede ser aplicada también en aquellas conductas omisivas, es decir, en una “no entrega». A raíz de esto, las futuras empresas notificantes de una operación de concentración deberán tomar lo sucedido en el caso Oxxo a modo de ejemplo y realizar el proceso de entrega de información con la mayor diligencia y responsabilidad posible, con el fin de evitar sanciones similares.
