El requerimiento a OXXO y la entrega de información falsa en Chile y en el derecho comparado

15.03.2023

CeCo Chile

El 4 de enero, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) presentó un requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”), en contra de Cadena Comercial Andina SpA (“CCA”), por una supuesta infracción al artículo 3 bis letra e) del Decreto Ley 211 de 1973 (“DL 211”). El requerimiento también acusó a la empresa de incumplir medidas de mitigación ofrecidas, conforme al artículo 3 bis letra c) del DL 211. Sin embargo, para efectos de esta nota, profundizaremos únicamente en la acusación de entrega de información falsa.

Este no es el único caso que se ha desarrollado en nuestro país a propósito de esta infracción, pues en 2020 se requirió a The Walt Disney Company y TWDC Enterprises 18 Corp (“TWDC”) por la misma conducta. Inicialmente, este requerimiento tenía fijada la vista de la causa para el 21 de febrero de este año, pero se fijó nueva fecha para el 12 de abril. Para más detalles, ver nota CeCo “FNE busca multa por infracción al régimen de fusiones”.

A continuación, revisaremos brevemente la regulación sobre entrega de información falsa en operaciones de concentración en nuestro país, los requerimientos mencionados, y el tratamiento de esta conducta en legislaciones comparadas.

La entrega de información falsa en Chile

La entrega de información falsa en operaciones de concentración se encuentra regulada en el artículo 3 bis letra e) del DL 211, y se introdujo con la reforma del año 2016 al cuerpo normativo, mediante la Ley 20.945.

A diferencia de los procedimientos contenciosos, en las operaciones de concentración el procedimiento tiene una naturaleza esencialmente colaborativa (entre los notificantes y la FNE). En ese sentido, la regulación contempla una etapa de pre-notificación, con el fin de que los futuros notificantes puedan resolver sus dudas o solicitar la confidencialidad de ciertos documentos (ver nota CeCo: Elementos clave del nuevo Instructivo de Pre-Notificación de la FNE).

Además, en este procedimiento se impone a la FNE un plazo sumamente breve para adoptar una decisión fundada: 30 días contados desde el inicio de la investigación (pudiendo extenderse hasta por un máximo de 90 días). Considerando este breve plazo, y como contrapartida, se establece el deber de las partes notificantes de proveer en tiempo y forma la información suficiente para evaluar el impacto competitivo de la operación en el mercado.

Si nos remitimos a la historia de la Ley 20.945, encontramos comentarios que complementan lo anterior. Por ejemplo, el Fiscal Nacional Económico de la época, y actual Director CeCo, Felipe Irarrázabal, sostuvo que en las operaciones de concentración, certeza y rapidez son las “palabras mágicas”, por lo que es indispensable que la información provista por los notificantes sea completa y verídica desde el inicio, de manera tal que la FNE pueda adoptar una decisión oportuna y eficaz (Historia de la Ley 20.945, p. 330).

Finalmente, en vista de lo imprescindible que es contar con antecedentes completos y veraces que permitan adoptar una decisión oportuna, la FNE dictó en 2017 un  Reglamento sobre la Notificación de una Operación de Concentración (“Reglamento”), que especifica los documentos que se exige acompañar desde un comienzo a las partes notificantes.

Antecedentes del requerimiento: la fusión entre Oxxo y OK Market

En noviembre de 2020, se notificó a la FNE de la operación consistente en la adquisición del total de las acciones representativas del capital social de OK Market por parte de CCA y su filial Oxxo Chile. En este sentido, la FNE estimó que el mercado relevante del producto era el de la venta al por menor en tiendas de conveniencia, tiendas de estaciones de servicio, y otras tiendas y almacenes de barrio.

En la notificación inicial, tras una solicitud de exención de acompañar ciertos antecedentes, las partes presentaron 6 documentos, y junto con ellos, la declaración jurada del representante legal de CCA de que los antecedentes entregados eran veraces, suficientes y completos. Una vez recibidos estos documentos, la FNE decidió declarar incompleta la notificación, exigiendo que se acompañasen todos los documentos relevantes del caso.

Como consecuencia de lo anterior, en diciembre de 2020, las partes complementaron la notificación inicial, presentando otros 34 documentos, y declarando nuevamente que se hacía entrega de la totalidad de los antecedentes a su disposición. Posteriormente, la FNE tomó declaraciones a ejecutivos de Oxxo, donde constató la elaboración de una serie de documentos relevantes por parte de la compañía referidos a la preferencia de los clientes de cada local, junto con la potencial expansión geográfica de la empresa (antecedentes que no habían sido aportados por los notificantes).

A raíz de ello, la FNE solicitó a las partes entregar dichos antecedentes, sumando los notificantes otros 54 documentos que no habrían sido acompañados ni en la notificación, ni en su complemento, ni durante la investigación. Sin embargo, con posterioridad la FNE detectó otros 6 antecedentes durante la investigación de entrega de información falsa, que no habrían sido presentados por las partes.

Aun cuando se concluyó que el contenido de los documentos no habría variado la decisión de la FNE de aprobar la operación, el hecho de no contar con ellos habría impedido analizar oportunamente información clave para el análisis de riesgos (Requerimiento FNE, p. 11). Además, se estimó que la falta de aportación completa de los documentos afectó gravemente la eficacia y eficiencia de la investigación, junto con causar un mayor gasto de recursos económicos y humanos por parte de la autoridad (Requerimiento FNE, p. 12).

Finalmente, la FNE determinó que CCA, por sí y a través de su filial (Oxxo Chile), entregó información falsa, toda vez que declaró en la Notificación y en su Complemento que los antecedentes que se acompañaban eran todos los que estaban a su disposición, cuando con posterioridad se constató la existencia de 60 documentos que cabían dentro de lo exigido del Reglamento (y que no se presentaron en la notificación).

En contra del requerimiento, CCA opuso una excepción dilatoria de ineptitud del libelo, indicando que la FNE no individualizó en su escrito los contratos en que se habrían incumplido las medidas de mitigación de la operación de concentración. Frente a esto, la FNE afirmó que no está obligada a dar cuenta de toda la prueba en la etapa procesal de discusión. Finalmente, el TDLC resolvió rechazar la excepción dilatoria, sin costas, por lo que CCA deberá contestar el requerimiento en los próximos días.

¿Cómo regulan esta materia otras legislaciones?

En esta materia existen una serie de semejanzas y diferencias entre Chile y otros países. En efecto, en las otras jurisdicciones también es vital la obtención de la información necesaria para determinar el impacto competitivo que puede tener una operación de concentración.

Sin embargo, tal como se pasa a exponer a continuación, en algunos casos las jurisdicciones extranjeras contemplan facultades de la autoridad de competencia que no están presentes en Chile.

Unión Europea

Mientras que en Chile los casos donde se analiza la entrega de información falsa son recientes, en la Unión Europea existen casos de gran connotación en que se ha multado a empresas por entregar información falsa a la autoridad de competencia en el contexto de la revisión de una operación de concentración.

En efecto, el Reglamento Comunitario de Concentraciones de la UE, establece en el artículo 14 en su letra a), que se impondrán multas a quienes suministren información incorrecta o engañosa en una notificación o complemento del artículo 4 (que trata las notificaciones en operaciones de concentración).

Por ejemplo, en el caso Sigma-Aldrich, la Comisión Europea (“Comisión”) impuso una multa de 7,5 millones de euros por entregar información falsa. Lo anterior, a pesar de que, en forma semejante a lo ocurrido en Chile, la autoridad señaló que, de haber tenido acceso a la información oportunamente, la decisión habría sido la misma.

Por su parte, la Comisión sancionó en 2017 a Facebook con una multa de 110 millones de euros por proporcionar información falsa durante la revisión de la adquisición de Whatsapp. Asimismo, se multó a General Electric con 52 millones de euros en el contexto del análisis de una de fusión.

Cabe destacar que la legislación comunitaria establece que si las partes notificantes no aportan una pieza de información relevante que la Comisión Europea haya solicitado, el plazo de investigación de la Comisión puede ser paralizado hasta que el antecedente solicitado sea aportado. La legislación chilena no cuenta con esta herramienta.

Estados Unidos

En EE.UU., la Sección 7º de la Clayton Act, introducida por la Hart-Rodino-Scott Act de 1976 (“HSR Act”), regula la notificación de las operaciones de concentración. Para profundizar en el régimen de operaciones de concentración en EE.UU., ver nota CeCo “FTC amplía su programa de revisión ex post de fusiones”.

En 1999, BlackStone y uno de sus socios acordaron pagar casi 3 millones de dólares por los cargos federales de no presentar documentos relevantes ante las agencias de manera oportuna antes de adquirir una cadena de funerarias. Cuando se efectuó la notificación, Howard Lipson, socio de BlackStone, declaró que la presentación era verdadera, correcta y completa. Tras ello, el gobierno estimó que Lipson sabía, o debería haber sabido que la presentación era incompleta, por lo que se decidió aplicar las multas máximas previstas en la HSR Act en aquella época.

Además de las multas, las sanciones incluyen la exigencia de una nueva notificación de la operación y, en algunos casos, incluso cargos penales por obstrucción a la justicia. En 2012, el vicepresidente de Hyosung Corporation se declaró culpable de obstrucción a la justicia por alterar, por su cuenta y por medio de sus subordinados, numerosos documentos antes de ser entregados al Departamento de Justicia y a la Federal Trade Comission; por lo que se le condenó a cinco meses de prisión y una multa de 200.000 dólares.

Australia

En la sección 51ADG de la Competition and Consumer Act, se establece la prohibición de entregar información falsa o engañosa a la Comisión Australiana de la Competencia y del Consumidor, o producir documentos que la contengan. Luego, en la sección 52I, dispone que la autoridad puede revocar el registro de la empresa si considera que en la notificación le entregó información falsa o engañosa.

Posteriormente, en la sección 92 se indica nuevamente la prohibición de acompañar información falsa en la autorización de una operación de concentración, en la modificación de una autorización, en una solicitud de revocación de la autorización y en la solicitud de sustitución por otra autorización.

España

El artículo 39 de la Ley de Defensa de la Competencia española establece una serie de deberes de colaboración e información entre las partes con la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”).

Entre estas obligaciones, se establece que los actores están obligados a proporcionar, a requerimiento de esta y dentro del plazo establecido, toda clase de datos e informaciones de que dispongan y puedan resultar necesarias para la aplicación de la ley. Luego, el artículo 62.2 c) establece como infracción leve el no haber suministrado a la CNMC la información requerida por esta, o haberla suministrado de forma incompleta, incorrecta, engañosa o falsa.

En este país se ha aplicado varias veces dicha infracción. Por ejemplo, en 2022, se sancionó a Urban Science por haber suministrado información engañosa. La CNMC inició un expediente en que constató que las cifras suministradas no coincidían con sus cuentas, por lo que consideró que se cometía la infracción al deber de colaboración e información, y con ello al artículo 62.2, estableciéndose una multa ascendiente al 1% de sus ventas en 2015.

Una situación semejante ocurrió con Cementos Portland Valderrivas, en 2012, en que la antigua autoridad de competencia española consideró que la empresa había suministrado información incompleta y engañosa con respecto a sus contratos con distintos clubes de fútbol. Además, dicha sanción fue confirmada por la Audiencia Nacional y por el Tribunal Supremo.

Latinoamérica

En las legislaciones de Latinoamérica, existe una gran variedad en cuanto a la regulación y sanción de entrega de información falsa en operaciones de concentración.

Por ejemplo, la Ley 31.112 de Perú distingue entre sanciones leves, graves y muy graves, considerándose como “muy grave” el incumplimiento de condiciones o compromisos establecidos en la resolución que autoriza la operación, ejercer una concentración habiendo sido denegada, y negarse injustificadamente a suministrar información requerida u otorgar información falsa.

Por otro lado, en México se establece una multa por haber declarado falsamente o entregado información falsa a la Comisión, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que pueda haberse incurrido.

Por su parte, en Ecuador, la Ley Orgánica de Regulación y Control del poder de mercado establece en su artículo 24 que las concentraciones que hayan sido notificadas y autorizadas podrán ser impugnadas en sede administrativa, si la resolución se obtuvo en base a información falsa o incompleta proporcionada por el solicitante. Luego, en su artículo 78, la ley clasifica las infracciones igual que Perú (es decir, entre “leves”, “graves” y “muy graves”), estableciendo a la entrega de información falsa a la autoridad como una infracción “grave” (a diferencia de Perú, que la clasifica como “muy grave”).

Finalmente, Ley de Defensa de la Competencia de Argentina establece en su artículo 16 que las concentraciones que hayan sido notificadas y autorizadas no podrán ser impugnadas, salvo cuando la aprobación se hubiere obtenido en base a información falsa o incompleta proporcionada por el solicitante, en cuyo caso se las tendrá por no notificadas.

A partir de lo revisado anteriormente, y a falta de un desarrollo jurisprudencial anterior de relevancia, es posible afirmar que los futuros pronunciamientos del TDLC sobre los requerimientos de la FNE en contra de TWDC y CCA, serán de crucial importancia a la hora de determinar los lineamientos sobre el control de la entrega de supuesta información falsa en operaciones de concentración en nuestro país.

Enlaces relacionados:

Requerimiento de la FNE contra Cadena Comercial Andina SpA

Requerimiento de la FNE contra Disney y filial

Conciliación parcial con Disney

También te puede interesar:

Conciliación parcial Disney/FNE: la importancia de los documentos internos de una fusión y la “entrega de información falsa”

Elementos clave del nuevo Instructivo de Pre-Notificación de la FNE

FNE busca multa por infracción a régimen de fusiones

¿Cuáles son las causas relevantes que podría fallar el TDLC durante el 2023?