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El pasado 30 de diciembre de 2019, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) decidió convertir en procedimiento contencioso una consulta ingresada por VTR para revisar la vigencia de las condiciones impuestas en el año 2004 a partir de su fusión con Metrópolis y acumular su tramitación con otro procedimiento contencioso. El motivo de la decisión se basó en que, 8 días después de presentada la consulta, se presentó una demanda contra VTR, alegando la infracción de una de esas medidas. A juicio del TDLC, tanto la consulta como la demanda recaían, en lo sustancial, sobre los mismos hechos. La decisión deja abiertas una serie de cuestionamientos sobre cómo podrá el TDLC conciliar en una misma decisión dos asuntos aparentemente de distinta naturaleza.
En el año 2004, VTR Comunicaciones SpA (VTR) -operadora que ofrece servicios de televisión por cable, telefonía fija y móvil e internet en Chile– se fusionó con Metrópolis Intercom. La operación fue aprobada por el TDLC mediante su Resolución Nº1/2004, en la que obligó a ambas operadoras a cumplir ocho medidas con el objeto de mitigar los riesgos anticompetitivos que podrían derivarse de la fusión.
En su reciente consulta ante el TDLC(Rol NC-459-2019, agosto 2019), VTR solicitó el alzamiento íntegro de todas las medidas, argumentando que estás habrían perdido su legitimidad funcional debido al cambio radical que sufrieron las condiciones de mercado que justificaron su dictación en 2004. La operadora fundó su solicitud en el artículo 32 del DL 211, que establece la facultad del TDLC para modificar las medidas impuestas cuando existan nuevos antecedentes.
Con posterioridad a la presentación de la consulta, el 28 de agosto de 2019, AMC Networks Latin America LLC (AMCLA) -sociedad estadounidense dedicada a la producción y distribución de contenidos televisivos en Latinoamérica- presentó una demanda ante el TDLC en contra de VTR (Rol C N°383-19).
De acuerdo con la demandante, VTR se habría negado injustificadamente a continuar distribuyendo, a través de sus plataformas, los canales que representa AMCLA, luego de ofrecer tarifas que no guardaban relación con las condiciones de mercado. Según AMCLA, mediante este acto, VTR habría incumplido la Condición Quinta de la Resolución N°1/2004 (prohibición de usar su poder de mercado sobre distribuidores de contenido a través de negativas de venta u ofrecimiento de precios poco competitivos). Revisa los detalles de este caso aquí.
Frente a la existencia en paralelo de la consulta de VTR y de la demanda en su contra, el pasado 30 de diciembre de 2019, el TDLC decidió, de oficio, poner término al proceso de consulta y sustituirlo por el procedimiento contencioso. Junto con ello, le confirió un plazo de diez días hábiles a quienes aportaron antecedentes en la consulta, para que manifestaran en qué calidad participarán en el procedimiento contencioso.
El TDLC justificó su decisión en que tanto la consulta como la demanda recaían, en lo sustancial, sobre los mismos hechos. Esto es, la existencia de una eventual posición dominante de VTR en el mercado relevante de la televisión pagada. A juicio del Tribunal, en este caso resultaba aplicable su Auto Acordado N° 5/2004, que en su numeral 2 establece el deber de sustituir un procedimiento no contencioso por uno contencioso cuando se presente una demanda o requerimiento que recae sobre los mismos hechos consultados.
La resolución tomó en consideración la conexión de los hechos en ambos procedimientos expresamente reconocida por VTR en su contestación y que la presentación de consultas y demandas que versan sobre los mismos hechos podría dar lugar a decisiones contradictorias (al respecto, citó su Resolución Rol NC 433-2016).
El Tribunal además aclaró que la sustitución no producirá la confusión o extinción de las pretensiones formuladas en los distintos procesos, sino que éstas mantendrán su vigencia y singularidad para efectos de su controversia y fallo en el juicio.
La decisión del TDLC se dio en un contexto en que la sustitución ya había sido solicitada por partes intervinientes en la consulta. El 13 de diciembre de 2019, TVI y Filmocentro -distribuidoras de contenido televisivo- solicitaron que la consulta se convirtiera en un procedimiento contencioso, dado que el alzamiento de la Condición Quinta afectaría directamente sus intereses legítimos, los cuales sólo podría defender debidamente a través de un procedimiento contencioso.
El 30 de diciembre (misma fecha en que declaró de oficio la sustitución del procedimiento), el TDLC rechazó la solicitud, argumentando que la posición de TVI y Filmocentro no constituían una oposición que justificara una sustitución del procedimiento y que, en todo caso, las consultas sí obedecen a un proceso racional y justo(refiriéndose a la Resolución N°57/2019, pár. 44; Resolución N°53/2018 pár.112 y CS rol N°30190-2014, C°4).
Cabe destacar que, con anterioridad a su solicitud, en noviembre de 2019, TVI y Filmocentro ya habían intentado obtener una sustitución del procedimiento a través de un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad frente al Tribunal Constitucional (TC)(Rol 7775-2019).
De hecho, el 2 de enero del 2020, el TC declaró admisible el requerimiento y ordenó suspender el procedimiento de consulta seguido ante el TDLC. Lo anterior ocurrió un día hábil después de que el TDLC decretara la sustitución del procedimiento de oficio.
La decisión de sustitución y acumulación de procedimientos deja abiertas un sinfín de preguntas: ¿Cómo hará el TDLC para resolver en una misma resolución una solicitud de alzamiento de condiciones con una demanda por infracción? Durante el proceso, ¿de qué forma determinará los hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos? Si el Tribunal declara la infracción de la Condición Quinta, ¿podría a su vez modificar ésta y el resto de las condiciones impuestas? Por otra parte, ¿qué utilidad conceptual le queda a la distinción entre procedimientos contenciosos y no contenciosos?
En esta línea, el pasado 6 de enero TVI presentó un recurso de reposición contra la decisión del TDLC (aún no resuelto). La empresa alegó que la decisión del Tribunal de sustituir y acumular ambos procedimientos manteniendo “la vigencia y singularidad” de cada pretensión no aseguraría debidamente sus garantías procesales y, de hecho, agregaría una situación general de incertidumbre al procedimiento. Según TVI, la solución pasaría por simplemente convertir la consulta de VTR en un procedimiento contencioso, sin necesidad de acumularlo a la demanda de AMCLA.
Sin embargo, cabe preguntarse si el Tribunal puede, en definitiva, modificar las condiciones impuestas en una fusión aprobada en una consulta a través de un procedimiento contencioso. Si bien en decisiones iniciales (Sentencia N°117/2011 C° 21,23,80) la respuesta del TDLC a esta pregunta ha sido negativa, en casos más recientes, el Tribunal ha relajado su criterio inicial, señalando que no existirían impedimentos jurídicos para tramitar de modo contencioso la modificación de una medida que fue impuesta en virtud de un procedimiento consultivo (Resolución N°53/2018, 104 y ss.).
Con todo, en su reciente sentencia Rol N° 8313-2018 (Demanda de TVI contra VTR por incumplimiento de la Condición Quinta de la Resolución N°1/2004), la Corte Suprema manifestó una posición diversa sobre este punto. Para la Corte, si bien las causas contenciosas, por su naturaleza, permiten discutir materias de amplio alcance, tal vía no puede ser utilizada como un sustituto para resolver materias vinculadas a la modificación de condiciones impuestas en un procedimiento consultivo. Aceptar lo anterior, implicaría dejar al mero arbitrio de las partes el cumplimiento de tales medidas, dado que existiría un incentivo perverso para no consultar, incumplir las medidas, y esperar a que algún agente del mercado demande en sede contenciosa (C° 16).
Frente a estos hechos, habrá que esperar a ver si el TDLC decide finalmente perseverar en la acumulación de ambos procedimientos. De hacerlo, resulta incierto cómo logrará resolver el sinfín de cuestionamientos e incertezas que deja la acumulación de dos asuntos de naturaleza aparentemente diversa. De ser así, también quedará por verse si esta decisión procesal podría generar, en el futuro, una nueva diferencia de opiniones entre el TDLC y la Corte Suprema.
TDLC – Demanda de AMCLA contra VTR Rol C N°383-19. Ver aquí.
TDLC – Consulta VTR Rol NC N° 459-2019. Ver aquí.
TC – Requerimiento de inaplicabilidad por Inconstitucionalidad TVI Rol Nº 7775-2019. Ver aquí.
