Las causas que deberá fallar el TDLC en 2022

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) es el órgano especializado encargado de la resolución de conflictos de libre competencia en Chile.

Las causas que se encuentran en estudio o estado de fallo permiten tener una idea aproximada de qué casos llegarán a su fin este año ante esa instancia. A continuación presentamos el listado de causas en esa calidad, según reporta el TDLC, con una breve referencia a la disputa o materia de cada uno.

Con el caso del «cartel del fuego» ya terminado en esta sede y que fue fallado el día de hoy en contra de empresas especializadas en combates de incendios forestales (ver fallo aquí), sólo restan 2 que corresponden a procedimientos contenciosos. Por su parte, 10 son causas no contenciosas, varias relativas a los informes que debe emitir el Tribunal en materia portuaria por ley especial.

En todo caso, las decisiones finales del TDLC pueden ser revisadas ante la Corte Suprema a través del recurso de reclamación.

La demanda de REDTEC en contra de Walmart

¿De qué se trata?

Por demanda presentada el 8 de noviembre de 2018, la sociedad REDTEC imputa a Walmart (Líder, Líder Express, Central Mayorista y aCuenta) infracciones a la ley de competencia, específicamente abusos de posición dominante y competencia desleal; así como incumplir el avenimiento de D&S (antecesora de Walmart) con la FNE de 2007 (convenido en la antigua causa rol C-101-2006).

REDTEC es una empresa de arriendo de pallets de madera, que demanda a Walmart por el “cobro sin causa” de ciertos ítems (el transporte y devolución de pallets que simultáneamente realizaría a los proveedores); por tener tarifas de estos mismos ítems sin sustento en valores reales; por la retención de pallets en recintos de Walmart a modo de presión para el pago de facturas; y la modificación unilateral de condiciones de devolución de los pallets.

Atribuye estas conductas a la posición dominante que Walmart ostentaría en el mercado relevante y al “aprovechamiento ilícito de dependencia económica”, que develaría una práctica anticompetitva “premeditada y sistemática”.

Walmart solicita categóricamente el rechazo de la demanda. Para esta compañía, todas sus conductas han tenido una justificación jurídica y económica; mientras que REDTEC estaría pidiendo que la “logística inversa” (el servicio devolución de los pallets) le sea prestada sin estar dispuesta a soportar costos por ese retiro. Walmart habría tolerado esta situación, para evitar las externalidades negativas de acumular los pallets en sus recintos, pero REDTEC sería un free rider de este servicio.

Por otra parte, los términos y condiciones generales acordados en el contexto del antiguo avenimiento con la FNE regularían aspectos relativos a su relación con los proveedores, pero no así con otros actores como Redtec.

En suma, para Walmart la disputa con REDTEC tendría el carácter de contractual o cuasicontractual, pero en ningún caso sería motivo de litigio en sede de competencia. El mercado relevante estaría incorrectamente definido (la demanda se centraría en el rubro supermercadista y no en el de aprovisionamiento de pallets) y no tendría posición dominante en estos servicios.

Dado que en la base de la acusación está la alegación por precios excesivos, una parte importante de la discusión probablemente estará centrada en el elemento estructural (si Walmart detenta una posición dominante y en qué mercado relevante) y determinar cuáles son los costos reales detrás de los servicios que presta Walmart a sus proveedores y a empresas como REDTEC.

Revisa aquí la vista de la causa del 19 de octubre de 2021.

La demanda de una persona natural en contra de WOM S.A.

¿De qué se trata?

En esta causa el demandante es una persona natural, Nelson Osorio Carvajal, quien señala que Wom habría incumplido la Instrucción de Carácter General 2 (o IG 2) de 2012 del TDLC (complementada con la IG 4 de 2015), que impide diferenciar las tarifas en razón de las redes de destino de las llamadas (tarifas on-net y off net) y pide se aplique una multa a la compañía por ese incumplimiento, además de poner fin a uno de sus planes promocionales.

Específicamente, con la oferta del producto “Prepago Ilimita2”, que establece la posibilidad de hacer llamadas de voz ilimitadas entre dos chips de la misma compañía de telefonía –a juicio del demandante– el operador móvil se encontraría infringiendo la Instrucción General.

Recordemos que las instrucciones de carácter general son una potestad del TDLC para normar las actividades de los particulares en materias relacionadas a la libre competencia (18 N° 3 del DL 211). Aunque se ha entendido que tienen un rango jerárquico inferior a la ley y a los reglamentos (Agüero, 2011), son igualmente obligatorios para los privados.

Al momento de dictar la IG 2 para la industria de telecomunicaciones y planes de prepago y pospago de telefonía, en especial, el TDLC buscaba evitar que la práctica de fijar tarifas distintas según la red de destino pudiera fungir como barrera a la entrada y expansión de competidores, por su efecto de cautividad de los consumidores en las redes de las incumbentes. Sin embargo, en la IG 4 de 2015, reguló una excepción para cuando existía un “plan grupal monocontratado” –esto es, cuando se trataba de un único plan, contratado por una persona, que incluya dos o más números.

Aunque el demandante señala que el plan de Wom no entraría dentro de esta excepción, la compañía se ha defendido que es justamente el carácter que tiene su Plan Ilimita2. Un punto relevante a dilucidar entonces será la interpretación que debe darse a estas instrucciones, y al tipo de plan que puede ser ofertado por los operadores.

Además, no existen costos de cambio para los usuarios –por lo que no existiría la cautividad señalada- y usuarios que lo contrataron ya se han portado a otras compañías. Por otra parte, es un plan cuya importancia es marginal en la base de clientes de WOM, y se trata de un beneficio que sólo se concede a las llamadas de voz, que han disminuido en importancia a lo largo del tiempo frente a los paquetes de datos.

Otro punto a observar en este caso, levantado por Wom, es la supuesta carencia de legitimidad activa del particular que demanda, quien –de acuerdo a los datos de la empresa- no ha sido nunca cliente de la demandada. No se trata de la FNE, ni de una asociación de consumidores, ni de un actor que participe en la industria de alguna forma. Es más, en la interlocutoria de prueba (la resolución del TDLC que fija los aspectos a acreditar en el juicio) se señala que es necesario mostrar si es efectivo que el demandante es un sujeto pasivo directamente afectado por la conducta que está impugnando.

Revisa aquí la vista de la causa del 30 de noviembre de 2021.

Solicitudes de informe de empresas portuarias estatales

¿De qué se tratan?

La Ley 19.542 o Ley que moderniza el sector portuario exige a las empresas portuarias estatales contar con el informe del TDLC (como órgano sucesor de la antigua Comisión Preventiva Central, CPC) para dar en concesión frentes de atraque a privados, bajo ciertas circunstancias (si no existen otros frente de atraques con capacidad equivalente en el lugar, o si se decide operar bajo el esquema de “monooperador”).

El parecer del TDLC permite fijar las condiciones de competencia de estas licitaciones públicas, y así lo ha hecho en múltiples ocasiones en el pasado.

Ahora tiene en sus manos determinar el alcance y las restricciones de las bases para recintos portuarios del Puerto de Chacabuco (Rol TDLC NC-468-20); recintos portuarios y extraportuarios del Puerto de Puerto Montt (NC-469-20); recintos portuarios de Arturo Prat y José de los Santos Mardones, en Punta Arenas, y del Terminal de Trasbordadores, en Puerto Natales (NC-487-21); y el Frente de Atraque N°1 de Antofagasta (NC-480-20).

En cada uno de estos casos, el Tribunal tendrá que analizar con cuidado la situación competitiva particular de cada puerto. Entre los puntos de mayor cuidado, se encuentran las limitaciones o restricciones estructurales a la propiedad, sea horizontal o vertical; las limitaciones tarifarias para los futuros concesionarios; y los pagos que deberán hacerse a la empresa pública.

Las restricciones estructurales vigentes, muchas de ellas herencia de dictámenes de la CPC, están establecidas para precaver riesgos de abuso o conductas exclusorias por parte de quienes operan las concesiones, dada la calidad de infraestructura escasa de las instalaciones portuarias. Las solicitudes de las empresas estatales se encaminan a moderar algunas de estas restricciones, a lo que el TDLC deberá dar respuesta en base a sus pronunciamientos anteriores.

Revisa aquí las respectivas audiencias públicas de 14 de abril de 2021 (NC-468-20) 15 de abril de 2021 (NC-469-2021), 24 de agosto de 2021 (NC-487-2020).

Una petición formalmente distinta, también en el ámbito portuario, es la de Empresa Portuaria Talcahuano San Vicente, que solicita que se alce total o parcialmente la restricción de integración vertical para el concesionario del frente de atraque de Puerto San Vicente (San Vicente Terminal Internacional S.A.).

En este caso, el Dictamen N° 1045 de la CPC le impone a esta concesionaria una serie de limitaciones para operar vertical y horizontalmente, que siguen vigentes. La concesionaria y la empresa portuaria estiman que las restricciones verticales ya no debieran operar, o al menos debieran ser reducidas en 60%.

No se trata de una nueva licitación, sino de remover algunas de las exigencias para quien ya es adjudicatario. A juicio de la Empresa Portuaria, las condiciones que regían al tiempo de la autorización inicial han cambiado drásticamente, tras más de 20 años, y ya no se justificaría mantener el mismo régimen de restricción vertical.

Un matiz interesante ha sido la posición de la FNE en este caso, organismo que sostuvo en su informe al TDLC no sólo que el umbral no debiera ser eliminado, sino que incluso aumentado, dado el estado actual del mercado relevante, las barreras a la entrada, el análisis de riesgos y sus proyecciones conservadoras sobre el mismo. Una postura similar manifestó el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones durante el proceso.

Opinión opuesta a la de la solicitante y a la sociedad concesionaria, que han sostenido que es justamente la restricción impuesta la que ha operado como barrera a la entrada; y que a la fecha existiría un alto grado de rivalidad competitiva entre los terminales de la Región del Bío Bío.

Revisa aquí la audiencia pública del 7 de diciembre de 2021.

Instrucción General en mercado de medios de pago

El 25 de septiembre de 2020, tal como informamos en su momento en este mismo sitio (ver Nota CeCo aquí), el TDLC decidió dar inicio a un procedimiento especial para dictar una Instrucción General en mercado de medios de pago.

Entre las consideraciones para ocupar esta atribución, el TDLC estableció que analizaría las condiciones de competencia “en el mercado de los medios de pago con tarjetas de crédito, tarjetas de débito y tarjetas con provisión de fondo” y que le interesaba, en particular, la posible adopción de medidas de interoperabilidad entre lado emisor y lado adquirente, y las marcas de tarjetas, y la revisión de “ciertas prácticas comerciales”.

Con la amplitud del objeto así definida, los aportantes –en total, 25 entidades diferentes- han abordado y contrastado posiciones en diversas materias que podrían ser tratadas en esta nueva regulación.

Se trata de un instrumento que se sumará al panorama regulatorio que se ha venido construyendo el último tiempo en esta industria: complementará la normativa sectorial, las reglas especiales contempladas para Transbank en la última consulta de esta empresa (a la espera de lo que diga la Corte Suprema), y la regulación de tasas de intercambio que por ley especial deberá llevarse a cabo dentro de los próximos meses.

En parte, la discusión se ha centrado en la implementación de ciertas reglas o prácticas comerciales de las marcas de tarjetas en su relación con el resto de los actores del mercado (como la de “honor all cards”); la posibilidad de descuentos según medio de pago utilizado para los comercios; el margen de libertad que se otorgará a los comercios para elegir los medios que aceptarán; o el nivel de acceso a la información entre terceros, para evitar usos inadecuados o discriminatorios.

Durante el proceso ha quedado en evidencia que existe consenso en algunas ideas matrices, como que el sistema debiera propender al fomento de mayor competencia, nuevos medios de pago, más innovación tecnológica en condiciones de seguridad, y a la consolidación del mercado de cuatro partes. Sin embargo, por tratarse de un mercado de múltiples lados, en el que operan incentivos contrapuestos, los intervinientes manifiestan posturas difíciles de conciliar entre sí.

Revisa aquí las audiencias públicas de la causa.

Consulta sobre normas técnicas en industria de acero estructural

¿De qué se trata?

El 30 de septiembre de 2020 ingresó al TDLC la consulta de Küpfer Hermanos S.A., una empresa dedicada a importar y proveer diversos materiales –entre ellos, aceros estructurales- que impugna las exigencias de una norma técnica que recibe aplicación desde 2019 en Chile, y que fija estándares para los aceros destinados en estructuras y para el control de su calidad (testeo y certificación).

La normalización viene dada desde el Instituto Nacional de Normalización, una corporación de derecho privado -no una autoridad estatal u organismo público-. Por esta razón, se trataría de una suerte de autorregulación privada que, en opinión de Küpfer, estaría obstaculizando la competencia.

Y aunque la Norma NCh203.Of2006 había sido oficializada por Decreto del Ministerio de Obras Públicas ya en el año 2006, ésta no recibiría aplicación obligatoria sino hasta 2019, año en que entraron en vigencia otras normas, también por decreto, para el cálculo de estructuras de acero para edificios y de perfiles de acero, y sobre criterios para la ejecución de construcciones de acero, puentes y otras estructuras.

Según la consultante, la norma técnica impugnada forzaría a certificar los aceros que ingresen al país exclusivamente en Chile, e impediría la certificación en origen. Además, establecería requisitos innecesarios si se compara con las exigencias a nivel mundial.

Puesto que hoy por hoy la importación de acero es la regla general, y la producción nacional ha disminuido de forma considerable (según datos de la FNE, no representaría más del 4,7% en los últimos años), para la consultante, los estándares de esta norma técnica estarían afectando severamente al mercado de acero estructural, agregando tiempo y costos injustificados a todos los actores y operando como una barrera a la entrada.

Es obvio que la institucionalidad de competencia, en razón de su naturaleza, poco y nada podrá decir sobre el fondo de estas nuevas exigencias técnicas (si tienen sentido, por ejemplo, para asegurar la seguridad antisísmica. Sin embargo, como reconoció la OCDE para el caso mexicano, la afectación a los mercados y la libre competencia puede tener su origen en la implementación de una norma técnica. Será interesante observar –si el TDLC así lo determina- que los estándares de libre competencia puedan limitar o al menos moderar las exigencias de una industria.

Sin ir más lejos, la FNE en su propio aporte de antecedentes de este caso, por ejemplo, llamó la atención sobre el nivel de concentración en el mercado de certificadoras, que además no contaría con capacidad suficiente para acreditar a toda la oferta de acero estructural que debiera cumplir la norma técnica. Asimismo, analizó que no se realizan homologaciones con otras normas técnicas internacionales, cuyas pruebas se asemejan –al menos en parte- a los que deben realizarse en virtud de la normativa chilena.

Revisa aquí la audiencia pública del 28 de septiembre de 2021.

Consulta por construcciones licitadas por el Ministerio de Salud

¿De qué se trata?

En esta causa, Constructora LN SpA solicita al TDLC resolver si las bases de los llamados a licitaciones de construcción de establecimientos de salud por parte del Ministerio de Salud (MINSAL) pueden infringir las normas que protegen la libre competencia.

El Tribunal dio inicio a la consulta el 30 de diciembre de 2020.

Este procedimiento, según narra la consultante, es la secuela de un antiguo caso intentado en contra de las versiones anteriores de las bases, en el Rol TDLC C-329-2017. Ese litigio habría terminado en desistimiento en 2018, con el compromiso del MINSAL de elaborar nuevas bases, que son aquellas traídas a colación en esta consulta y que fueron aprobadas en febrero de 2020.

Según la empresa, a pesar de ser parte del Registro de Contratistas del MOP y de haber construido centros de salud equivalentes a los que ahora se licitan, con la redacción de estas nuevas bases “no tiene ninguna posibilidad de adjudicarse dichos hospitales”, y lo mismo sucedería a otras constructoras.

Los factores de ponderación de las ofertas en estas nuevas bases reincidirían en las falencias de la versión previa. Por ejemplo, la consultante hace hincapié en la baja ponderación que recibiría el elemento “precio”; y llama la atención sobre la errónea ponderación de los subfactores “capacidad económica” y “experiencia”, que no está necesariamente correlacionada con la verdadera idoneidad de los postulantes.

Un matiz interesante fue la postura de la FNE al momento de informar en la causa. Tras analizar el mercado, concluyó que no se trataría de un acto que pudiera afectar o infringir la libre competencia. Para el organismo el mercado sería el de edificación de obras –tanto públicas como privadas- y tendría un alcance nacional, que estaría sumamente atomizado y tendría bajas barreras a la entrada.

Por otra parte, tampoco el MINSAL tendría un poder de compra en este caso. Consecuentemente, el efecto de las licitaciones convocadas por el MINSAL a la luz de estas bases sería muy acotado.

Con todo, la FNE reconoció brevemente que algunas de las reglas establecidas en las bases serían “perfectibles”.

Revisa aquí la audiencia pública del 21 de diciembre de 2021.

Bases de licitación del SENCE en revisión por consulta de Automóvil Club

¿De qué se trata?

Un caso al cual hemos dado seguimiento es la consulta de la Escuela de Conductores Automóvil Club de Chile Limitada (ACCH) sobre bases de licitación de un concurso público convocado por el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo (SENCE) (ver Nota CeCo aquí). El TDLC dio inicio a esta consulta el 9 de febrero de 2021.

Los cursos licitados serían impartidos en 21 comunas a lo largo del país a personas cesantes y trabajadores de baja calificación laboral para que obtuvieran licencias profesionales de buses y camiones (se impartirían en la modalidad de “simulador de inmersión total”).

A diferencia de años anteriores, las bases publicadas para el período 2021 imponían a cada postulante la limitación de seleccionar un máximo de 20% del total de cupos ofrecidos a nivel nacional, restricción que -a juicio de Automóvil Club- no solo habría sido injustificada y contraria a la libre competencia, sino también adversa a los propios objetivos de política pública que el SENCE perseguía.

El SENCE defendió la cláusula, señalando que justamente buscaba asegurar la competencia, al evitar una excesiva concentración (y dependencia) en un único oferente y alentar la entrada de nuevos oferentes. Además, se trataba de una restricción que admitía excepciones en comunas donde sólo existiese un único proveedor autorizado.

Un aspecto también advertido por la consultante es que las bases incluían criterios de evaluación relacionados principalmente a la calidad del servicio (experiencia, comportamiento, compromiso, entre otros), dándole menos relevancia a criterios económicos. En efecto, 95% del puntaje estaría asignado al primer grupo de criterios, y sólo un 5% a aspectos económicos.

La FNE, como aportante en el proceso, también criticó las bases elaboradas por el servicio (ver informe aquí). Sobre el límite del 20% referido, por ejemplo, indicó que no habría estado debidamente justificado, y que “pudo afectar indebidamente la intensidad competitiva del concurso”.

Aunque Automóvil Club intentó suspender en su momento el procedimiento del SENCE, el TDLC no dio lugar a la solicitud. El concurso fue llevado a cabo y los proveedores fueron adjudicados de acuerdo a los criterios en cuestión.

Revisa aquí la audiencia pública.

Consulta de bases de licitación de Servicio de Salud de Talcahuano

¿De qué se trata?

General Electric sometió a consulta dos resoluciones exentas del Servicio de Salud de Talcahuano, Región del Bío Bío, que aprobaron las bases de licitación para la adquisición de equipos médicos de diagnóstico (tomógrafos axiales computarizados) en hospitales de Tomé y Penco-Lirquén.

Según describe la consulta, estos equipos son de alta complejidad, tienen un alto costo, y pueden ser fabricados por un número acotado de compañías a nivel mundial, como Phillips, Siemens, Canon y General Electric. Su frecuencia de compra por el sistema de salud chileno público y privado no es alta, y dado los costos involucrados, normalmente se fabrican después de concretar la venta.

Ambas licitaciones ya terminaron y el Servicio de Salud adjudicó el servicio a empresas competidoras de General Electric. Por lo mismo, la empresa solicita al TDLC que retrotraiga el proceso licitatorio al estado previo, modificando algunas de sus exigencias.

De acuerdo a la consultante, las bases contenían especificaciones poco razonables, que no tendrían explicación técnica, y que habrían operado como barreras a la entrada. Impedirían la participación de oferentes “reduciendo la concurrencia e intensidad competitiva”; y no garantizarían “un proceso licitatorio bajo condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias”.

El grueso de los cuestionamientos que levanta General Electric apuntan a las especificaciones técnicas y opcionales que se repiten en ambos concursos, muchas de ellas innecesarias a su juicio, por contraste, además, con otros procedimientos de compra de tomógrafos de gama media (middle-end).

Al igual que en la causa previamente comentada, la FNE desechó en su aporte de antecedentes que el órgano licitante –el Servicio de Salud de Talcahuano- cuente con poder de compra, puesto que no corresponde a una proporción significativa de la demanda nacional, aún si se restringe la definición de mercado relevante a los tomógrafos axiales middle-end.

Por ello, el concurso no podría afectar las condiciones de competencia en el mercado, aun cuando se puedan observar requisitos discriminatorios o injustificados en sus bases. Este último aspecto, para la FNE, tendría que ser revisado a la luz de los estándares de la ley sobre procedimientos de compras públicas, pero no en sede de competencia.

Revisa aquí la audiencia pública del 9 de noviembre de 2021.