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En materia de libre competencia, las cláusulas de no competencia (“cláusulas de NC”) se pueden distinguir según si están ligadas con operaciones de concentración o con relaciones laborales. Las primeras se pactan entre la persona que vende un negocio y la que lo compra, obligando al vendedor a no competir por un determinado periodo con el comprador. Las segundas se pactan entre empleadores y trabajadores (usualmente en el contrato de trabajo), y llevan a que el trabajador se obligue a no competir con su empleador ni a prestar servicios para un competidor (tanto durante la vigencia del contrato de trabajo, como por un tiempo determinado luego de finalizada tal relación).
Las cláusulas de NC no están exentas de controversias. En materia de operaciones de concentración, éstas suelen restringir la competencia al limitar la libertad de competir del vendedor, pudiendo además afectar el bienestar de los consumidores (derivado de la disminución de competencia). Por otro lado, respecto de las cláusulas de NC en relaciones laborales, estas limitan la libertad de trabajo y de emprendimiento de las personas sometidas a ellas. En la misma línea, dichas cláusulas limitan la capacidad de negociación del trabajador con su empleador, pues el trabajador ve limitadas sus opciones de pasar a otra empresa del rubro, posibilidad que podría incentivar al empleador a mejorar sus condiciones laborales en sentido amplio.
Las cláusulas de NC laboral suelen confundirse con los no-poach agreements, debido a que ambas implican restricciones a la competencia en los mercados laborales. Sin embargo, difieren en las partes intervinientes y en el objeto de la obligación. Mientras que las cláusulas de NC se pactan entre el empleador y el trabajador, o entre un comprador y un vendedor de una empresa, los no-poach agreements se celebran entre empresas competidoras que se obligan recíprocamente a no contratar empleados de la otra parte.
Las cláusulas de NC laboral generan efectos ambivalentes desde la perspectiva de la libre competencia, presentando tanto beneficios como riesgos según su contexto y alcance. Por un lado, sus beneficios se vinculan con la protección de los activos intangibles de las empresas y los incentivos a la innovación. Estas cláusulas permiten resguardar el know-how, los secretos comerciales y la información confidencial a la que los trabajadores acceden durante la relación laboral. Así, las cláusulas en cuestión evitarían que la información tecnológica de una empresa llegue a manos de sus competidores (por la vía de contratar a ex-trabajadores). De este modo, gracias al amparo de las cláusulas de NC, las empresas mantendrían sus incentivos para invertir no solo en desarrollo tecnológico, sino también en la formación y capacitación de sus trabajadores, al contar con mayores garantías de que ese capital humano no será aprovechado de manera inmediata por empresas rivales, en especial respecto de información sensible y confidencial a que acceden en su calidad de trabajadores del empleador original.
A su vez, cuando las cláusulas de NC se aplican a los vendedores de una empresa, su virtud reside en que la transacción principal podría no tener lógica económica si tras su materialización el vendedor pudiese emplear su experiencia y know-how en el mercado para competir directamente con el comprador, desarrollando paralelamente el mismo negocio del que se desprende con la operación. Ello, evidentemente, no solo reduciría significativamente el valor de la transacción, sino que muy probablemente pondría en jaque el interés del comprador en celebrarla (Levin, 2024) y podría implicar cierta deslealtad del vendedor hacia el comprador.
Sin embargo, el uso excesivo, injustificado o desproporcionado de estas cláusulas puede generar riesgos relevantes tanto para el mercado laboral como para los mercados de bienes y servicios. Desde la perspectiva del mercado laboral, las cláusulas de NC restringen la movilidad de los trabajadores, lo que reduce su poder de negociación frente a los empleadores y, en consecuencia, afectan sus expectativas salariales, sus condiciones laborales y su capacidad para progresar profesionalmente, en especial en situaciones donde el trabajador no tiene acceso a información sensible y confidencial. Este fenómeno puede derivar en la creación de situaciones de poder monopsónico, donde los empleadores ejercen un control significativo sobre la oferta laboral, lo que permite mantener los salarios artificialmente bajos en ausencia de competencia efectiva por el talento (véase: ForoCompetencia con E. Posner: Mercados laborales en EE.UU. y antitrust).
Además, como ya se adelantó, los efectos nocivos de las cláusulas de NC no se limitan al mercado laboral, sino que pueden trasladarse al mercado de productos y servicios. Primero, en la medida en que las empresas encuentran mayores barreras para contratar trabajadores con experiencia o conocimientos específicos —porque estos se ven impedidos de cambiar de empleador por efecto de las cláusulas de NC—, se reduciría la eficiencia productiva, se ralentizaría la innovación (eficiencia dinámica) y se encarecerían los procesos. Segundo, al dificultar la entrada o expansión de nuevos actores que requieren contratar personal calificado, se debilitaría la competencia entre empresas, facilitando escenarios de mayor concentración de mercado. Esto puede traducirse en menores incentivos para mejorar la calidad, reducir precios o innovar, afectando negativamente tanto a consumidores como a otros competidores. Tercero, se inhibiría la competencia, pues los empleados sometidos a las cláusulas de NC se ven impedidos de abrir sus propios negocios. Cuarto, en el caso de las operaciones de concentración asociadas a una cláusula de NC, al evitar que el vendedor se mantenga en el mercado, se pierde un potencial competidor.
En síntesis, si bien las cláusulas de NC pueden ser herramientas legítimas para proteger intereses económicos razonables, su utilización debe estar debidamente justificada, ser proporcional, específica y limitada en el tiempo (Pardo, 2024). De lo contrario, pueden transformarse en una barrera de entrada ilegítima que no solo perjudica a los trabajadores, sino que también genera distorsiones competitivas que afectan el funcionamiento eficiente de los mercados y terminan perjudicando a los consumidores.
Debido a los efectos anticompetitivos mencionados, diversas jurisdicciones han establecido criterios legales y jurisprudenciales para limitar el uso de estos pactos. Estos criterios no han estado exentos de controversia ni han sido aplicados de manera uniforme. No obstante aquello, los más comunes son los siguientes:
En el ámbito del antitrust recientemente han cobrado interés las cláusulas de NC en su relación con los mercados laborales. En particular, en abril de 2024, la Federal Trade Commission (FTC) adoptó una norma que prohibía a la mayoría de los empleadores en EE.UU. mantener o aplicar cláusulas de NC contra empleados y contratistas independientes (véanse notas CeCo “La visión anglosajona sobre la libre competencia y los mercados laborales” y “Facultades de la FTC para regular pactos de no-competencia”).
Según la FTC, las razones que justifican esta regulación se basan en que este tipo de pactos son un método desleal de competencia (“unfair method of competition”), y, por tanto, una violación de la Sección 5 de la Ley FTC (ver nota CeCo “Enfoque de la FRC sobre competencia desleal”). Esto, por cuanto dichas cláusulas tienen un efecto negativo para la competencia, ya que concentran el mercado, aumentan los precios, empujan los salarios a la baja y restan dinamismo al mercado.
De esta manera, esta normativa busca proteger la libertad de los trabajadores de cambiar de trabajo, aumentar la innovación y fomentar la formación de nuevas empresas. En esta línea, el comunicado oficial del FTC afirma que “la norma final que prohíbe las cláusulas de no competencia impulsará la creación de nuevas empresas un 2,7 % anual, lo que se traducirá en la creación de más de 8500 nuevas empresas cada año”.
Sin embargo, actualmente esta regla de la FTC no se encuentra vigente, ya que, en agosto de 2024, un juez federal bloqueó su entrada en vigor (prevista para el 4 de septiembre de 2024), decisión que fue apelada por la FTC. Sin embargo, el nuevo presidente de dicha institución, Andrew Ferguson, ha declarado públicamente que la agencia debería reconsiderar su defensa de la norma (respecto de esto, véase nota del blog jurídico “Trading Secrets”).
Con la llegada de la administración de Donald J. Trump y una mayoría republicana en la FTC, no se descarta que en 2025 se desista de la apelación y se derogue por completo la norma. Así, ante la probable eliminación de la norma federal, la regulación de los acuerdos de no competencia quedaría exclusivamente en manos de los estados y gobiernos locales, donde, de acuerdo con Lawdepot.com, en algunos estados se encuentra prohibido el uso de estas cláusulas, como en California (Cal. Bus. and Prof. Code §§ 16600, 16601, and 16602.5) y Colorado (CRS Sección 8-2-113). En otros estados se encuentra permitida bajo determinadas condiciones, como en Nueva York, donde se exige que los acuerdos sean razonables en tiempo, espacio y alcance, y en Florida (Fla. Stat. Ann. §§ 542.335), donde se exige que el acuerdo esté respaldado por un interés legitimo.
En la UE, el artículo 15 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea establece la libertad de elegir ocupación y el derecho a trabajar, lo que, según Geoffrey Manne, puede ser vulnerado por una cláusula de NC que sea arbitraria o excesiva. Con todo, según Manne, las cláusulas de NC en materia laboral “no están reguladas específicamente por el derecho de competencia de la UE”, por lo cual queda a criterio de cada Estado miembro su regulación.
Atendiendo a la disparidad de regulaciones, en 2019 un informe elaborado para el Parlamento Europeo planteó inquietudes sobre sus efectos. Esto, ya que la falta de una legislación comunitaria estaría generando incertidumbre y perjudicando la competitividad de la región, afectando así el crecimiento económico. El documento destacó la necesidad de investigar los efectos de los pactos de no competencia laborales en la economía europea así como la necesidad de iniciar un proceso normativo para prohibirlos en determinados casos.
Respecto del análisis de dichas cláusulas en materia de operaciones de concentración, la Unión Europea cuenta con la “Comunicación de la Comisión sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración y necesarias a tal fin” de 2005. Siguiendo a Levin (2024), se observa que el criterio central establecido en la Comunicación es que, si la agencia de competencia declara que una operación de concentración puede ser aprobada, ya sea en forma pura y simple o condicionada al cumplimiento de ciertas medidas de mitigación, dicha aprobación debería cubrir automáticamente las restricciones que estén directamente vinculadas a la realización de la concentración y que sean necesarias a tal fin, sin que la autoridad deba evaluar dichas restricciones individualmente. Los elementos base que establece la citada legislación europea para desarrollar el análisis de las cláusulas de NC pactadas al alero de una operación de concentración, son: (i) su carácter accesorio; y (ii) su proporcionalidad.
En lo que se refiere a la accesoriedad de la cláusula de NC, esta se evalúa a la luz de si la cláusula se encuentra directamente vinculada a la operación, y si acaso es necesaria para su materialización. Por otra parte, respecto a la proporcionalidad de la cláusula, las obligaciones de no competencia deben estar limitadas en tres ámbitos: (i) en su ámbito material, esto es, la obligación no debe extenderse más allá del giro estrictamente necesario para garantizar la efectividad de la operación principal; (ii) en su ámbito geográfico, dado que el pacto no debe exceder la zona geográfica en que produce efectos la convención principal; y (iii) en su ámbito temporal, de modo que la cláusula no puede extenderse más allá de lo estrictamente necesario para garantizar los fines de la operación principal y sus efectos.
Fuera de la Unión Europea, en Reino Unido, de acuerdo con las abogadas Watt y Cassaidy, si bien no existe una norma expresa respecto a la validez de las cláusulas de NC, durante años se sostuvo una jurisprudencia uniforme que las rechazaba, salvo el cumplimiento de estrictas condiciones asociadas a: (i) proteger un interés comercial legítimo y (ii) que la cláusula no vaya más allá de lo necesario para proteger dicho interés legítimo. Vale la pena agregar que, el 3 de julio de 2019, tras 100 años, la Corte Suprema inglesa falló a favor de la validez de este tipo de estipulaciones.
Más recientemente, durante 2023, se realizaron intentos por regular un límite de 3 meses para las obligaciones de no competir estipuladas en estas cláusulas. Sin embargo, está propuesta no se encuentra materializada aún (más detalles en el reporte de Watt y Cassaidyv).
Respecto de cómo opera la CMA en cuanto al análisis de las cláusulas de NC en operaciones de concentración, su Guía “Mergers: Guidance on the CMA’s jurisdiction and procedure” de 2024 menciona que dichas cláusulas “solo están justificadas bajo el legítimo objetivo de implementar una operación de concentración cuando su duración, campo de aplicación geográfico, materia, y las personas sometidas a estas no exceden lo que se razonablemente necesario para cumplir ese fin”. Así, la Guía de la CMA tiene criterios similares a aquellos mencionados por la Guía de la Comisión Europea.
En Chile, tampoco existe una norma expresa que regule las cláusulas de NC laborales. En este sentido, el análisis de la validez de esta cláusula proviene especialmente del derecho laboral, donde se ha señalado que éstas entran en conflicto con la libertad del trabajo expresamente amparada en el artículo 19 nº16 en la Constitución. Lo anterior explica que la Dirección del Trabajo, a través de la ordenanza Nº5620/300 de 1997, rechace este tipo de limitaciones a los derechos del trabajador.
Sin embargo, nuestros tribunales civiles le reconocen validez (véase CS Rol Nº 3985-2009 y Rol Nº 5152-2009), siempre y cuando se trate de trabajadores que hayan mantenido contacto estrecho con los intereses competitivos del empresario; se prohíba solo la realización de actividades comprendidas dentro del giro de la empresa; cuente con un plazo máximo de duración; y se contemple una compensación económica en favor del trabajador (Sierra, 2014).
En sede de libre competencia, la discusión se ha centrado principalmente en la validez y alcance de estas cláusulas entre competidores, existiendo una tendencia hacia su reconocimiento si cumplen ciertos requisitos. Un caso relevante se presentó en 2010, cuando el TDLC aprobó (Resolución Rol AE N°02-10) un acuerdo extrajudicial entre la Fiscalía y SMU, en el cual esta última se obligaba a adaptar tanto las cláusulas de no competencia suscritas en el marco de operaciones de concentración ya materializadas, así como las que suscribiera en el futuro. En este caso, SMU S.A. habría consolidado una posición importante en la industria supermercadista nacional a través de la adquisición de establecimientos de supermercados. Los contratos de adquisición contenían cláusulas de NC mediante las cuales los vendedores se comprometían a no competir en dicho negocio o en uno relacionado, por un lapso de 5 a 30 años y en un ámbito geográfico que fluctuaba entre la región donde se ubicaba el local vendido y todo el territorio nacional. En razón de lo anterior, la FNE decidió iniciar una investigación, y ese contexto SMU aceptó ajustar el contenido contractual a las normas de competencia, en base a criterios restrictivos acordados con la FNE y aprobados a través de acuerdos extrajudiciales con el TDLC.
En el acuerdo, la FNE señaló que las cláusulas debían cumplir con los siguientes criterios para ajustarse al DL 211: i) ámbito material: no extenderse más allá del giro estrictamente necesario para garantizar la efectividad de la operación de concentración; ii) ámbito espacial: no exceder el ámbito geográfico en que produce efectos la convención principal; iii) ámbito temporal: no extenderse más allá del tiempo necesario para permitir a la convención principal producir sus efectos (por esto, en el acuerdo, SMU aceptó que las cláusulas de NC pasaran a tener una duración máxima de dos años). A juicio del TDLC, el acuerdo extrajudicial efectivamente cautelaba la libre competencia, al limitar –de un modo razonable- los efectos de las cláusulas de no competir, por lo que resolvió aprobarlo (para más detalles sobre casos en que la institucionalidad de libre competencia chilena ha visto este asunto, “El desafío regulatorio de las cláusulas de no competencia laborales para la FTC”).
Un razonamiento de este tipo ha sido aplicado a otros casos, según Levin. Así, la Fiscalía ha analizado estos pactos bajo la lógica de que todo aquello que excede de los parámetros de limitaciones de ámbito material, espacial y temporal puede generar un efecto anticompetitivo en el mercado y por ende, deben ser limitados de acuerdo a dichos parámetros, generalmente en forma previa y como condición a que la operación sea autorizada. Aún más, recientemente se habría determinado por la FNE, en la operación de concentración Rol FNE F377-2023, que las restricciones que exceden de dos años no resultan accesorias a la operación y que este plazo puede extenderse a tres años, solo si se acredita fehacientemente que la operación de concentración involucra transferencia de conocimientos comerciales o know-how (párrafo 34) (para más detalles sobre cómo opera la FNE, ver la columna de José Pardo “Rol activo de la Fiscalía Nacional Económica respecto de las cláusulas de no competencia en operaciones de concentración”).
