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CMA inglesa aconseja regulación ad hoc para gigantes digitales

23.12.2020

El pasado 8 de diciembre, la autoridad de competencia británica, la Competition and Markets Authority (CMA), entregó al gobierno sus recomendaciones sobre el diseño e implementación de un nuevo régimen pro competencia para los mercados digitales.

En marzo, el ejecutivo había encargado a la CMA liderar una Digital Markets Taskforce para que, en conjunto con la Office of Communications (Ofcom) y la Information Commissioner’s Office (ICO), lo aconsejaran en la materia.

Dicho trabajo, debía complementar y construirse en base al Furman Review -reporte encargado por la CMA el año 2018 al Panel de Expertos en Competencia Digital- y al estudio de mercado sobre plataformas digitales y publicidad online, publicado en julio pasado por la CMA (ver nota CeCo sobre respuesta del gobierno, aquí).

En su documento, la CMA realiza 15 recomendaciones que apuntan a regular a las empresas digitales con posición estratégica en el mercado –strategic market status (SMS)–, por medio de una nueva Unidad de Mercados Digitales (DMU, por su nombre en inglés).

Los pilares propuestos para el nuevo régimen resultan familiares: la implementación de un código de conducta, intervenciones pro competitivas y el fortalecimiento de las leyes de operaciones de concentración.

Unidad de Mercados Digitales

 

  1. Creación de una DMU

Al igual que en su estudio de mercado sobre plataformas digitales, la CMA recomienda la creación de una DMU que se encargue de promover los intereses de consumidores y ciudadanos en los mercados digitales, mediante el fomento de la competencia e innovación.

A juicio de la CMA, la DMU deber ser un centro de experiencia y conocimiento. Por lo mismo, debe ser capaz de entender los modelos de negocio de las empresas digitales, como también, sus incentivos y el rol que juegan los datos, algoritmos e inteligencia artificial.

La nueva Unidad debe ser proactiva, velando por que las empresas cumplan con la regulación e impidiendo la ocurrencia de daños.

En noviembre, el gobierno anunció que la DMU será establecida a partir de abril de 2021 dentro de la CMA, para trabajar sobre la base de lo ya realizado por la Digital Markets Taskforce y comenzar a hacer operativos los elementos claves del régimen. Su estructura y funciones serán sujetas a consulta a principios de 2021 y se legislará a penas los tiempos parlamentarios lo permitan.

Nuevo régimen pro competencia

 

  1. Establecimiento de un régimen pro competencia

La CMA insistió en la necesidad de implementar una regulación pro competencia para las empresas digitales más poderosas del mercado –régimen SMS- que sea supervisado por la DMU.

  1. Facultar a la DMU para designar a empresas con SMS

De forma similar al proyecto de Ley de Mercados Digitales (Digital Markets Act) europea, en que la Comisión será la encargada de designar a empresas que proveen “servicios de plataforma esencial” (core platform services) como “gatekeeper” (ver nota CeCo sobre la propuesta legislativa, aquí), en el Reino Unido, el gobierno deberá facultar a la DMU para que designe a aquellas empresas que poseen una posición estratégica en el mercado (SMS), mediante la aplicación de un test (test SMS).

Dicho test deberá evaluar (i) si la empresa detenta un poder de mercado sustancial y arraigado en alguna actividad digital (actividad digital designada), y (ii) si ese poder le entrega a la empresa una posición estratégica.

Una empresa tendrá esta posición cuando los efectos de su poder sean particularmente significativos y generalizados. Los factores que pueden indicar que una empresa posee SMS son, por ejemplo, su tamaño, que sea la puerta de acceso a consumidores, su capacidad para apalancar su poder a otros mercados o para fijar las reglas del juego, como también, su importancia social o cultural.

La CMA señala que la nueva Unidad debería elaborar una guía formal con los criterios que considerará en su proceso de designación. Entre otros, indica que debería atender a las ganancias de la empresa -en el Reino Unido y a nivel global-, a la actividad que realiza -la CMA recomienda priorizar sectores como mercados online, tiendas de aplicaciones, redes sociales, buscadores, entre otros- y si acaso un regulador sectorial está en mejor posición para abordar los posibles peligros.

El proceso de designación debe ser abierto y transparente. En este sentido, la CMA señala que la decisión final debe ser sometida a consulta y la evaluación debe ser realizada dentro del tiempo legal establecido (la agencia considera 12 meses como un plazo apropiado).

En caso de que una empresa cumpla con el test SMS, los remedios asociados solo aplicarán a la actividad digital designada. Sin embargo, toda la empresa adquirirá dicho status.

La designación de SMS debe ser por un periodo determinado. De acuerdo con la CMA, 5 años serían suficientes para observar los efectos de la regulación.

Código de conducta

 

  1. Aplicación de un código de conducta para las empresas con SMS

Cuando el test SMS sea alcanzado, la CMA recomienda que la DMU tenga la facultad de establecer un código de conducta que rija la actividad digital designada y, así, prevenir que la empresa saque ventajas de su poder y posición dominante.

El código debería abarcar objetivos de alto nivel -como el comercio justo, opciones abiertas, confianza y transparencia- que sean apoyados por principios y guías, y ser aplicado solo en aquella actividad designada. Una aplicación más amplia podría tener, a juicio de la CMA, efectos adversos.

Los objetivos del código debieran ser establecidos en una legislación, siendo la DMU la encargada de dotarlo de contenido. La CMA aconseja que la nueva Unidad realice dicho ejercicio de manera conjunta a la aplicación del test SMS y que se le faculte para revisarlo en cualquier momento.

Adicionalmente, en línea con el Cairncross Review -reporte encargado por la CMA el año 2018 a Dame Frances Cairncross sobre la sostenibilidad del periodismo en el Reino Unido- y la autoridad de competencia de Australia (ACCC) (ver nota CeCo, aquí), la CMA señala que la DMU debe asegurar que el código aborde las preocupaciones que existen respecto a la  relación entre las plataformas digitales y los medios de comunicación (para conocer más sobre los medios de comunicación y plataformas digitales, ver investigación CeCo, aquí).

  1. Obligación legal de las empresas de actuar conforme al código

La CMA recomienda que las empresas tengan la obligación legal de cumplir con el código de conducta y que se establezcan medidas para fomentar dicho cumplimiento.

Intervenciones pro competitivas

 

  1. Facultar a la DMU para imponer intervenciones pro competitivas

La DMU debe estar habilitada para imponer intervenciones pro competitivas en las empresas con SMS, para impulsar cambios dinámicos y abordar los daños que se derivan de las actividades designadas.

La investigación sobre la necesidad de implementar un remedio debe ser abierta, transparente y finalizar dentro del tiempo legal establecido –la CMA considera que 12 meses es suficiente-.

Las intervenciones deberían poder ser implementadas en cualquier empresa con SMS y la DMU debe ser capaz de demostrar que se trata de un remedio efectivo y proporcional. Además, deben durar un tiempo determinado y ser revisadas regularmente.

Si bien la CMA considera que no se debe limitar a la DMU en los tipos de remedios que puede aplicar, a su juicio, la separación de propiedad debe permanecer en sus manos. Esto, dado los costos que implica dicho remedio.

Monitoreo y cumplimiento

 

  1. La DMU debe monitorear la conducta de las empresas con SMS

La Unidad deberá estar facultada para realizar investigaciones formales e imponer sanciones sustantivas en caso de identificar infracciones. La CMA recomienda la imposición de multas de un máximo del 10% de las ganancias mundiales de la empresa.

De ser posible, la DMU deberá intentar solucionar los problemas mediante una aproximación participativa, involucrándose con las partes para alcanzar una solución rápida y efectiva.

En caso de sospechar que el código ha sido infringido, la DMU debería poder accionar de manera interina.

Poderes de la DMU, procesos y decisiones

 

  1. Recolección de información

La DMU debe poder recolectar información de un amplio rango de fuentes. Para esto, necesitará fuertes poderes para requerir información.

  1. La DMU debe tomar decisiones de forma abierta y transparente

Las decisiones de la DMU deberían permitir un escrutinio interno apropiado, ser consultadas, tomadas dentro del plazo legal establecido y ser revisables judicialmente.

Control de operaciones de concentración

 

  1. Control de fusiones específico para empresas con SMS

Actualmente, existe una creciente preocupación en cuanto a la permisividad de las agencias de competencia para autorizar operaciones de las grandes tecnológicas.

De acuerdo al Furman Review, durante los últimos diez años, las cinco empresas digitales más grandes del mundo realizaron más de 400 adquisiciones a nivel global, sin que ninguna fuera bloqueada.

En este sentido, la CMA considera que las adquisiciones realizadas por empresas con SMS deberían estar sujetas a un mayor escrutinio por parte de la autoridad. A su juicio, si bien el control de fusiones del Reino Unido aún es útil, existen riesgos de que restrinja el actuar de la agencia en los mercados digitales.

  1. Obligación de reportar todas las operaciones a la CMA

Bajo el nuevo régimen, las empresas con SMS estarán obligadas a reportar todas sus transacciones a la CMA, quien será la encargada de administrarlo.

En el caso de aquellas operaciones que impliquen una adquisición de control -de derecho o de facto- y que alcancen determinados umbrales, existirá una obligación de notificación, sin que las empresas puedan concretar la fusión sin una autorización previa.

Lo anterior, difiere del Proyecto de Ley europeo, el cual, incorpora el deber de notificación de todas las adquisiciones y concentraciones para las empresas que fueran designadas gatekeeper.

En atención a los modelos de Estados Unidos, Canadá y Japón, la CMA recomienda que los umbrales sean establecidos en base al valor de las transacciones.

La CMA utilizará su test actual –The Substantial Lessening of Competition (SLC) test– para evaluar la operación. Sin embargo, es partidaria de aplicar un estándar de prueba menor y más cauto al momento de decidir. Por ejemplo, avaluar si existe una “posibilidad realista” (“realistic prospect”) de que la operación pueda derivar en una reducción sustancial de la competencia.

Un régimen moderno para los mercados digitales

 

  1. Monitoreo de los mercados digitales por la DMU

La DMU debe monitorear los mercados digitales para así poder entenderlos e intervenir en pos de la competencia e innovación.

  1. Modernización de las leyes de competencia y consumidor

El gobierno debiera promover reformas que permitan la movilidad de datos e interoperabilidad; perseguir actividades o contenido ilegal en las plataformas; entregar opciones efectivas para los consumidores; y dar una mayor aplicación a la Platform to Business Regulation, que regula a las plataformas online.

Escenario regulatorio coherente

 

  1. Trabajo conjunto con otros reguladores y pares internacionales

La DMU debe trabajar en conjunto con otros reguladores con competencia en mercados digitales, en particular con la Ofcom, la ICO y la Financial Conduct Authority (FCA).

Además, debe explorar la opción de generar una red con las agencias de competencia de otros países para reunirse periódicamente y establecer prioridades estratégicas.

 

Enlaces relacionados:

CMA – Comunicado de prensa. Ver aquí

CMA – Advice of the Digital Makets Taskforce. Ver aquí

Josefa Escobar U.