Competencia y regulación sectorial: la experiencia de la CMA en Reino Unido

5.06.2020

A diferencia de Chile, en donde el régimen de libre competencia se estructura principalmente en torno a la actividad de dos agencias públicas especializadas –la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC)–, en el Reino Unido, el derecho de competencia es aplicado no solo por la autoridad de competencia británica -Competition and Markets Authority (CMA)-, sino también por los reguladores sectoriales.

Bajo el sistema inglés se entiende que las leyes de competencia y las regulaciones directas sirven de forma distinta, pero compatible y consistente para alcanzar beneficios pro competitivos. Por lo mismo, a partir del año 2000, se comenzó a dotar a los reguladores sectoriales del Reino Unido de atribuciones para aplicar normas de competencia en diversas áreas de la economía -como telecomunicaciones, gas, electricidad, agua, entre otros-.

El año 2013, se promulgó el Enterprise and Regulatory Reform Act que modificó el sistema de competencia inglés –remplazó la Office of Fair Trading y la Competition Commission por la CMA-, y fortaleció la relación entre la CMA y los reguladores sectoriales, quienes trabajan en conjunto para promover la competencia en los mercados. Cada año, dicho trabajo es evaluado por la agencia británica mediante los denominados reportes de concurrencia (Reports on Concurrecy).

En abril de este año, la CMA publicó su sexto Anual Report on Concurrency, el cual examina las labores realizadas por los reguladores sectoriales entre el periodo de abril de 2019 a marzo del 2020, y refleja cómo el sistema británico concilia la pluralidad de organismos que conocen temas de competencia.

El modelo británico

En el Reino Unido existen nueve reguladores sectoriales que poseen atribuciones en materia de libre competencia, dentro de sus respectivas áreas. En casos de acuerdos anticompetitivos o abusos de posición dominante, pueden aplicar los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) –que se seguirá aplicando durante el periodo de transición de abandono de la UE- como también  la Competition Act de 1998 (CA98). Además, se les permite realizar estudios e investigaciones de mercado en virtud del Enterprise Act 2002. Los estudios corresponden a análisis sobre las causas del mal funcionamiento de un mercado, mientras que las investigaciones pueden derivar de los primeros y son un examen más detallado de la existencia de efectos adversos en la competencia y posibles remedios –similar a los estudios de mercado de la FNE-.

Las facultades anteriores son ejercidas de forma conjunta con la CMA bajo una lógica de colaboración: mientras los reguladores sectoriales aportan sus conocimientos técnicos, la CMA entrega su expertise en materias de competencia. Las Concurrency Regulations determinan qué autoridad debe actuar en cada caso y lo que no es abordado por estas, es resuelto por Memorándums de Entendimiento entre la CMA y el regulador específico. Adicionalmente, existe una Guía de la CMA para la aplicación conjunta de las normas de competencia y, en el año 2013, se creó la United Kingdom Competition Network (UKCN) para fortalecer la coordinación entre la CMA y los reguladores sectoriales.

Las Concurrency Regulations establecen que, antes de realizar cualquier gestión en un caso en que pueda existir competencia compartida, la CMA y el regulador sectorial deben consultarse mutuamente. El asunto es adjudicado en un plazo máximo de dos meses a aquel órgano que sea considerado como el más apto para llevarlo. Para esto, la CMA y el regulador evalúan una serie de factores, entre otros, el conocimiento sectorial que posee cada uno, si en el pasado tuvieron contacto con las partes, si tienen experiencias en asuntos similares, o si la adjudicación va a producir la mejor combinación entre competencia y expertise en el sector. En caso de no existir acuerdo, la CMA es quien decide. Una vez adjudicado el caso, la autoridad en cuestión es la responsable de investigar, juzgar y hacer cumplir lo que resuelva.

Bajo determinadas circunstancias, la CMA puede intervenir en un caso que ya ha sido entregado a un regulador sectorial. Esto ocurre cuando la autoridad británica considera que su participación va a promover de mejor forma la competencia dentro de un mercado en beneficio de los consumidores. Por ejemplo, porque se encuentra en mejor posición para establecer un precedente apropiado, o debido a que el regulador carece de suficientes recursos. La CMA solo puede tomar esta decisión luego de consultar con el regulador, la empresa involucrada y cualquier persona que pueda verse afectada por la transferencia del caso, la cual únicamente puede ocurrir antes de que el regulador emita sus conclusiones provisionales.

El reporte de la CMA

La CMA es la encargada de promover y coordinar el trabajo con los reguladores sectoriales. Por lo mismo, el Enterprise and Regulatory Reform Act establece que la agencia debe publicar un reporte anual en que evalúe dichas labores durante el año anterior.

El sexto reporte anual de concurrencia fue publicado el pasado 10 de abril en un contexto de creciente preocupación acerca de la efectividad del sistema de competencia británico. En particular, por el bajo número de causas iniciadas y el tiempo que tardan las investigaciones de la CMA y de los reguladores sectoriales. Frente a esto, en febrero de 2019 el presidente de la CMA envió al Secretario de Estado para los Negocios una serie de propuestas para reformar el sistema de competencia y protección al consumidor del Reino Unido. En julio del año pasado, el Departamento para Negocios, Energía y Estrategia Industrial (BEIS) volvió a plantear inquietudes al respecto.

En su reporte, la CMA analizó los casos, estudios e investigaciones de mercado realizados por cada uno de los reguladores sectoriales durante abril de 2019 a marzo del 2020 y destacó la colaboración entre las autoridades para responder a los desafíos y oportunidades que presentan los nuevos mercados digitales.

En el último tiempo, la CMA ha puesto el foco en este tipo de mercados. En julio del año pasado, la agencia inició un estudio sobre publicidad online y, en paralelo, publicó su estrategia en mercados digitales, documento en que enfatizó la importancia de una colaboración cercana con los reguladores sectoriales para enfrentarlos. Durante el 2019, la CMA y dichos reguladores estudiaron de forma conjunta las propuestas de regulación contenidas en el Online Harms White Paper, en la Cairncross Review y en el Reporte Furman, como también, colaboraron en el desarrollo de expertise en datos, tecnología y analítica.

El caso chileno: un sistema centralizado con pluralidad de actores

En nuestro país, la normativa del derecho de competencia se encuentra en el DL 211, aunque otras leyes especiales también contienen reglas y remisiones relevantes –como en materia de aguas, servicios sanitarios, eléctricos, telecomunicaciones, entre otras-.

Respecto a su institucionalidad, el artículo 2 del DL 211 establece que le corresponde al TDLC y a la Fiscalía Nacional Económica dar aplicación a sus normas para el resguardo de la libre competencia en los mercados. Otros organismos sectoriales podrían igualmente intervenir en el sistema por la vía de demandar como particulares o bien consultar directamente determinadas actuaciones para evaluar su conformidad con las reglas de libre competencia.

Además, si bien dichos reguladores no realizan enforcement de forma directa del derecho de competencia, deben diseñar y adoptar decisiones regulatorias o políticas públicas que respeten la libre competencia y el beneficio de los consumidores. De acuerdo con la jurisprudencia vigente, los Órganos de la Administración del Estado están sujetos al DL 211 -considerado parte del orden público económico-. Así está establecido, por ejemplo, en las Sentencias Rol N° 6100/2010 y Rol N° 7796/2008 de la Corte Suprema; en la Guía del “Sector Público y Libre Competencia” de la FNE y en las Sentencias  N° 100/2010 y N° 121/2012 del TDLC.

En términos de colaboración, resulta interesante la interacción entre el regulador eléctrico y nuestras autoridades de competencia. El año 2016 se entregó al Coordinador Eléctrico Nacional el deber de monitorear permanentemente las condiciones de competencia existentes en el mercado eléctrico. Como señala la abogada Carla Bordoli, la complejidad de este mercado hacía difícil que una agencia generalista en temas de libre competencia –como la FNE- pudiera detectar con facilidad y en tiempo real sus fallas o distorsiones. Por lo mismo, el año 2018 se creó la Unidad de Monitoreo de la Competencia del Coordinador, cuya misión es la búsqueda de actuaciones que podrían llegar a ser constitutivas de atentados contra la libre competencia, las que debe poner en conocimiento de la FNE o de las autoridades competentes. Así, bajo una lógica similar a la inglesa, mientras el Coordinador aporta sus conocimientos técnicos, la Fiscalía entrega su expertise en materias de competencia.

En concreto, el Procedimiento Interno de la UMC establece que la entidad debe encargarse de las labores de monitoreo de la competencia en el sector eléctrico, considerando para su análisis la información que las empresas coordinadas deben poner a su disposición y a través de solicitudes de antecedentes. Quienes tengan información sobre hechos y/o antecedentes de indicios de actuaciones que podrían llegar a ser constitutivas de atentados contra la libre competencia, pueden enviar dicha información al presidente del Consejo Directivo del Coordinador. La información recibida no tiene la naturaleza de una denuncia, constituyendo únicamente la entrega de antecedentes para el análisis de la UMC. Finalmente, el Consejo determina si se justifica remitirlos a la FNE. Hasta la fecha, se han puesto en conocimiento de la FNE los antecedentes relativos a dos casos –que se mantienen en reserva-, según revelan las actas del Consejo. Adicionalmente, la Unidad elabora anualmente un Informe de “Monitoreo de la Competencia en el mercado eléctrico” que describe las condiciones de competencia en los mercados analizados.

Similar al caso británico, existe entre las autoridades de competencia y el regulador eléctrico una excepcional relación de colaboración, lo que no significa que la UMC pueda juzgar posibles afectaciones a la competencia dentro del mercado eléctrico. Estas atribuciones se mantienen en manos de los organismos de competencia. Por lo mismo, en caso de que un aportante de información desee presentar una denuncia o una demanda formal por actos que a su juicio atenten contra la libre competencia, siempre deberá dirigirse ante la FNE o el TDLC, según sea el caso.

Por razones obvias, el marco legal británico no es completamente comparable al de nuestro sistema. Sin embargo, resulta destacable la colaboración que existe entre la CMA y los reguladores sectoriales. Por un lado, la comunicación constante y sustantiva les permite nutrirse mutuamente de sus conocimientos específicos y, por otro, al contar con mecanismos claros y expeditos para discernir entre sus competencias, se evitan conflictos. En este sentido, si bien nuestros organismos sectoriales pueden intervenir en el sistema de libre competencia, no existen instancias formales y rápidas preestablecidas para ponerse en contacto y resolver dudas. Los convenios de entendimiento en materias de cooperación recíproca, o de transferencia de información que la FNE puede celebrar con otros servicios públicos (artículo 39 letras l y m) DL 211) van en esa dirección, pero el modelo inglés nos muestra que la colaboración puede ser aún más profunda y efectiva.

Enlaces relacionados:

CMA- Comunicado de prensa. Ver aquí.

CMA- Anual Report on Concurrency 2020. Ver aquí.

 

 

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