Conciliación FNE-Banmédica: ¿consolidación de un concepto amplio de “competidor” en participaciones minoritarias?

El pasado 3 de septiembre, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) aprobó el acuerdo conciliatorio alcanzado entre la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y la empresa Banmédica S.A. (Banmédica) para poner término al juicio iniciado en enero de este año contra dicha sociedad por haber incumplido su deber de notificar su participación en la propiedad de una empresa competidora (Rol C-388-2020).

Luego de la conciliación alcanzada entre la FNE y la empresa Los Orientales en julio de este año (ver análisis aquí), este es el segundo acuerdo en aplicación de la nueva normativa sobre participaciones cruzadas en competidores. Como veremos, a pesar de que ambos casos se basaron en la misma infracción, existen sutiles diferencias en la estrategia de defensa planteada por ambas empresas y en los hechos reconocidos en ambos acuerdos.

Deber de notificar participaciones minoritarias

Como hemos explicado en ocasiones anteriores, el nuevo artículo 4 bis del DL 211, incorporado por la Ley 20.945 a nuestra normativa de competencia, estableció expresamente el deber de notificar a la FNE la adquisición por parte de una empresa de una participación directa o indirecta, en más del 10% del capital de una empresa competidora. Esta obligación se desencadena sólo cuando las compañías involucradas tienen, cada una por separado, ingresos superiores a 100 mil UF en el último año calendario.

En base al artículo 4 bis, cuando la adquisición es posterior a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.945 (30 de agosto de 2016), debe informarse en un plazo máximo de 60 días después de su ejecución.  Por su parte, de acuerdo al artículo 4 transitorio establecido en la ley, las participaciones que ya se habían adquirido a esa fecha, debían informarse en el plazo de 180 días contados desde el 30 de agosto de 2016 (hasta el día 26 de febrero de 2017). Esta última obligación fue la que imputó la FNE a Banmédica.

Requerimiento de la FNE

El procedimiento se inició el pasado 24 de enero, cuando la Fiscalía presentó sus primeros requerimientos ante el TDLC por incumplimiento del deber de notificar una participación superior al 10% en la propiedad de un competidor, contra las empresas Bandmédica S.A. por un lado, y Los Orientales, por otro. En ambos requerimientos, la FNE definió los requisitos que consideró para dar por establecido un incumplimiento de este tipo, utilizó un concepto amplio de empresa competidora y precisó los objetivos detrás de la nueva normativa (un análisis más detallado de los requerimientos aquí).

La acusación contra Banmédica (controladora de la Clínica Ciudad del Mar junto a otros centros médicos y algunas Isapres) se basó en la infracción del deber de informar a la FNE su participación en más del 10% (28,63%) del capital de Servisalud S.A. y Servisalud Inmobiliaria S.A. (operadoras de la Clínica Los Carreras).

De acuerdo al requerimiento, Clínica Ciudad del Mar y Clínica Los Carrera serían empresas que compiten actualmente entre sí en la prestación de servicios de salud privados en la Región de Valparaíso. Para llegar a dicha conclusión, la FNE consideró que ambas clínicas corresponden a centro privados de atención cerrada (ofrecen servicios de hospitalización diurna y nocturna), que se encuentran a 16 km. de distancia entre sí y que ofrecen los mismos tipos de servicios de salud (ambulatorios, hospitalarios y atención de urgencia). Además, la FNE consideró que ambas clínicas atienden a pacientes tanto de Isapres, Fonasa y particulares, y que un 63% del personal médico de Clínica Las Carreras prestó servicios para ambas clínicas entre 2018 y 2019.

Además, la FNE constató que ambas empresas competidoras excedían el umbral de venta de 100 mil UF anuales que desencadena la obligación de notificación para este tipo de situaciones.

Cabe destacar que en su escrito –al igual que en el requerimiento contra Los Orientales-, la autoridad afirmó que, para efectos de acreditar una infracción de este tipo, bastaría con que los productos o servicios que se ofrezcan cumplan genéricamente con las mismas funciones y tengan características similares para que dos empresas se consideren competidoras. En esta definición, la FNE incluyó incluso a las empresas no participen actualmente del mercado, pero haciendo modificaciones de costo razonables a sus procesos productivos o productos puedan rivalizar por los mismos clientes (competidores potenciales).

Un aspecto relevante que diferenció el requerimiento contra Los Orientales del presentado contra Banmédica es que, respecto de esta última, la FNE solicitó una multa mayor (330 UTA en el caso de la primera y 970 UTA respecto de la última). La Fiscalía destacó que respecto de Banmédica la gravedad de la infracción se acrecentó por ser una empresa con presencia internacional y acceso a asesoría legal especializada, teniendo a su disposición la información y conocimiento necesario para determinar la existencia de la infracción.

Contestación de Banmédica

En su escrito de contestación, Banmédica rechazó que ambas clínicas operaran como competidoras. A su juicio, ambas clínicas apuntarían a segmentos distintos de pacientes (Clínica Ciudad del Mar en pacientes Isapres y Clínica Las Carreras en pacientes Fonasa), se diferenciarían en la calidad y complejidad de los servicios prestados y en que ambas estarían presentes en mercados relevantes distintos.

Banmédica también cuestionó la falta de consistencia de la autoridad en relación a los elementos utilizados para definir el mercado relevante para prestadores de salud respecto de este caso en comparación con la revisión de casos pasados sobre el mismo mercado (por ejemplo, en el Informe de Archivo de la investigación Rol N°1-2013, “Adquisición de Colmena Golden Cross por Fondo Privado/Larraín Vial). “La FNE jamás ha definido tan ampliamente el mercado en sus procesos de revisión de operaciones de concentración, lo que supone un doble estándar inaceptable”, indicó la requerida (p. 49 de la contestación).

Al respecto, la empresa criticó el hecho de que ni el DL 211, ni la Ley 20.945, ni tampoco la FNE en una guía hayan otorgado una definición clara de empresa competidora para la notificación de participaciones minoritarias, cuestión que quebrantaría el principio de tipicidad. En este contexto, la requerida fue especialmente dura con la FNE, a la cual culpó por no haber querido “dictar guías para ayudar a los particulares a cumplir con los artículos 4 bis y 4 transitorio” (p. 56 de la contestación).

En una línea similar a los argumentos vertidos por Los Orientales en su contestación, Banmédica también planteó su preocupación por el hecho de que la FNE haya contemplado dentro de la obligación de notificar participaciones minoritarias los casos de competencia futura o potencial. Según Banmédica, esto “incorpora un nivel de vaguedad e indefinición insostenible de cara a lo que la FNE pueda considerar como competencia para efectos de presentar nuevos requerimientos” (p. 58 de la contestación).

Finalmente, en relación a la multa solicitada por la Fiscalía, la empresa criticó el hecho de que la FNE haya considerado como factores su presencia internacional y acceso a asesoría legal especializada, dado que estos no estarían enunciados ni en el artículo 26 del DL 211 (que establece las multas que puede interponer el TLDC y los factores para su determinación) ni la Guía de Multas de la FNE. Además, cuestionó la arbitrariedad tras solicitar una multa tres veces mayor para Banmédica en comparación a la solicitada para Los Orientales por la misma conducta.

Acuerdo conciliatorio: diferencias con el caso Los Orientales

En las bases del acuerdo aprobadas por el TDLC, Banmédica reconoció que desde el año 1997 -y hasta la actualidad-, ha mantenido una participación indirecta en más del 10% de la propiedad de las sociedades que operan Clínica Los Carrera y que no notificó esta participación a la FNE dentro de los 180 días contados desde la publicación de la Ley N° 20.945.

Sin embargo, a diferencia de las bases del acuerdo entre Los Orientales y la FNE -en que la empresa requerida reconoció la existencia y veracidad de los hechos descritos por la FNE en su requerimiento-, en este caso, Banmédica declaró que, de buena fe, consideró que la participación de su filial en Clínica Los Carrera no correspondía a aquellas que debían ser notificadas en base al artículo 4° transitorio de la Ley 20.945.

Otra diferencia con la conciliación con Los Orientales –en que la empresa reconoció que Eroflex era efectivamente competidora de Plásticos Bio Bio (filial de Inversiones Los Orientales)- es que, en este acuerdo, Banmédica declaró que solo a contar de la fecha del acuerdo considerará a Clínica Los Carrera competidora en algunos segmentos de Clínica Ciudad del Mar, en la prestación de servicios de salud privados en la Región de Valparaíso.

A pesar de que el reconocimiento de la calidad de competidoras de las empresas no parece ser retrospectivo ni involucra su relación como competidores potenciales (como en el Caso Los Orientales), de todas formas, Banmédica reconoció las circunstancias descritas por la FNE en su requerimiento para determinar la calidad de “empresas competidoras” de Clínica Ciudad del Mar y Clínica Los Carerra.

Así, en el acuerdo la empresa declaró que: (i) Ambas clínicas corresponden a centros privados de atención cerrada, con capacidad para ofrecer servicios de hospitalización diurnos y nocturnos, ubicadas en la Región de Valparaíso; (ii) Ambas clínicas ofrecen servicios de salud ambulatorios, hospitalarios y atención de urgencia; (iii) Ambas clínicas atienden pacientes de Isapres, Fonasa y particulares (sin seguro de salud); (iv) Los pacientes de ambas clínicas provienen casi en su totalidad de la Región de Valparaíso, principalmente de las comunas de Viña del Mar y Valparaíso, para el caso de Clínica Ciudad del Mar, y de Quilpué y Villa Alemana, para el caso de Clínica Los Carrera; (v) Existen prestaciones ofrecidas por ambas clínicas que cumplen genéricamente con la misma finalidad; y (vi) Existe un grupo de pacientes que se han atendido en ambas clínicas.

Como parte de la conciliación, Banmédica se comprometió a efectuar un pago a beneficio fiscal de $200 millones de pesos (aproximadamente el doble de lo que pagó Los Orientales) y a tomar medidas de publicidad del acuerdo.

Aunque tanto el caso de Los Orientales como el de Banmédica se basaron en la misma infracción, se pueden identificar dos diferencias relevantes entre ambos: por un lado, la postura mucho más dura de Banmédica (en comparación a la de Los Orientales) contra la FNE por su definición amplia de “empresa competidora”, y, por otro, que los términos de este acuerdo son notablemente menos explícitos que en el caso de Los Orientales (que reconoció completamente el concepto amplio de empresa competidora planteado por la FNE en su requerimiento).

En todo caso, de ello no es posible inferir que la FNE haya abandonado su postura sobre la materia, la cual tampoco ha podido ser contrastada con la opinión del TDLC y/o la Corte Suprema, al terminar ambos casos por vía de conciliación. En dichas circunstancias, parece ser que, al determinar si deben o no notificar la adquisición de una participación minoritaria en propiedad de un competidor, las empresas debieran tener en especial consideración el concepto amplio de competidor que ha esgrimido la FNE en ambos casos.

Datos de la causa:

Ministros del TDLC que aprobaron la conciliación: Enrique Vergara, María de la Luz Domper, Ricardo Paredes y Jaime Barahona.

Representantes de la FNE: Víctor Santelices.

Representantes de la empresa requerida: Juan Cristóbal Gumucio (Cariola Díez Pérez-Cotapos).

Enlaces relacionados:

Acuerdo conciliatorio – FNE y Los Orientales. Ver aquí

Nota de prensa – FNE. Ver aquí

Primeros requerimientos de la FNE por no notificar participación en competidores – CeCo. Ver aquí

¿Qué es “empresa competidora” para la notificación de participaciones minoritarias?: Conciliación FNE/Los Orientales – CeCo UAI. Ver aquí