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"(...) hoy más que nunca se hace necesario que sean percibidos los niveles de desarrollo que la institucionalidad de protección de los derechos de los consumidores ha alcanzado y que requiere el mercado de consumo masivo para desarrollarse, necesarios para dar mayor certeza jurídica y mayor legitimidad al sistema de mercado en general".
Para contribuir al debate público y a la formación de una “memoria institucional”, en CeCo tenemos el proyecto de convocar a ex autoridades de órganos relacionados al derecho de la competencia y la regulación de mercado, con el fin de que elaboren un testimonio o ensayo acerca de su experiencia como autoridad.
Lucas del Villar, Director del SERNAC entre los años 2018-2022, aceptó este desafío y elaboró el documento “Generando Confianza en la Institucionalidad de Protección al Consumidor en Chile: Evolución y Desafíos Pendientes”.
Revisa el video de presentación de este nuevo Diálogo:
En este trabajo, el autor procura dar cuenta de una visión actualizada sobre los principales objetivos y desafíos de la institucionalidad chilena en materia de Política y Derecho del Consumidor. En primer lugar (cap. II), desde una perspectiva histórico-institucional, se revisan las distintas etapas de desarrollo del derecho de protección al consumidor en Chile, transitando desde un paradigma proteccionista hacia uno fundado en la libre elección. Se revisan los órganos predecesores a SERNAC (como la DIRINCO), y luego los cambios realizados a partir de la dictación de la Ley 19.496 el año 1997.
Luego (cap. III), se repasan las estrategias institucionales desarrolladas por el SERNAC en materia de fiscalización, solución de controversias, juicios colectivos, infraestructuras adecuadas, priorización, elaboración de políticas públicas e incorporación de actores clave. También se hace referencias a las estrategias implementadas por la agencia durante la pandemia del COVID-10, y se destacan algunos de los casos de consumo masivo que marcaron.
Enseguida (cap. IV) y a partir de la experiencia reciente, el documento expone propuestas de mejora al diseño institucional del Derecho del Consumidor, tanto en materia de procedimientos (p. ej., juicios colectivos judiciales y voluntarios), como de facultades de SERNAC (p. ej., fiscalización y enforcement), revisando cómo la institución puede y debe responder al dinamismo propio del consumo masivo. Se propone fortalecer los juicios colectivos tanto para garantizar una tutela efectiva, pero también como herramienta regulatoria por su efecto erga omnes (pudiendo tener así un efecto disciplinador para los proveedores). En cambio, se sugiere que la instauración de un procedimiento administrativo sancionador no es la respuesta a los problemas de consumo, sin perjuicio de que este diseño sí pueda operar con eficacia en algunos ámbitos acotados, como ocurre con las compensaciones legalmente tasadas por cortes injustificados de servicios básicos.
Posteriormente (cap. V), el autor examina la relevancia de la regulación e institucionalidad de consumo en los nuevos mercados de plataformas y ecosistemas digitales, analizando desafíos en materia de protección de datos personales, consumo sustentable e inteligencia artificial, revisando las circulares de SERNAC en esta materia. Se hace un especial énfasis en las prácticas comerciales denominadas “dark patterns” y algoritmos discriminatorios, acudiendo a las ideas y teorizaciones de la ciencia del comportamiento para diseñar propuestas de solución.
Luego (cap. VI), se aborda la importancia de la colaboración de los proveedores en la tarea de asegurar el respeto a los derechos de los consumidores, particularmente a través de los planes o programas de compliance. Se analiza la relevancia de estos programas en materia de régimen sancionatorio (como circunstancia atenuante por colaboración), facultades de SERNAC y la generación de una “cultura de cumplimiento” al interior de las empresas.
Finalmente, a modo de conclusión, el capítulo VIII ofrece ciertas propuestas de acción sistematizadas por materias.
"En el trabajo que comentamos se destaca que las plataformas cuentan con múltiples y nuevas posibilidades de publicidad y marketing. Aquí resulta fundamental el rol del Estado en el monitoreo de estas actividades. El monitoreo y sanción de las prácticas abusivas es otra función primordial de las autoridades de aplicación. Dicho monitoreo permite combatir en una dimensión colectiva de los desvíos que pueden aparecer en el mercado en vulneración de los derechos de las y los consumidores".
En la presente columna haremos algunas consideraciones sobre el ensayo “Generando Confianza en la Institucionalidad de Protección al Consumidor en Chile: Evolución y Desafíos Pendientes”, del ex Director del SERNAC y profesor de la UAI, Lucas del Villar M., en particular en lo relativo al capítulo “Regulación e institucionalidad en ámbitos de consumo en ecosistemas digitales y protección de datos personales de consumidores”, tomando en cuenta la experiencia chilena y argentina, y su proyección regional.
Con el profesor del Villar nos une la doble condición de ejercicio de la actividad académica y el haber estado al frente de las autoridades de aplicación de protección al consumidor en nuestros respectivos países, en los difíciles tiempos de la pandemia del COVID-19.
Señala el trabajo que la regulación ha debido responder a la vertiginosa y reciente revolución digital en el ámbito del consumo y la creciente necesidad de otorgar mayor certeza jurídica a los proveedores sin descuidar la protección de los derechos de los consumidores.
Pondremos énfasis en las estrategias regulatorias y fiscalizadoras y en la necesidad de adopción de políticas específicas, en especial hacia los consumidores hipervulnerables.
Una de las cuestiones centrales en materia de eficacia del Derecho del Consumidor es la necesaria regulación y combate a las prácticas comerciales ilícitas, fundamentalmente cuando las mismas son generalizadas o sistemáticas. La dinámica vertiginosa del mercado y los desarrollos en el campo de la ciencia y tecnología provocan constantes transformaciones en las prácticas comerciales de los proveedores, como también la emergencia de nuevas modalidades.
Uno de los sectores que mereció una especial regulación, en atención al aumento significativo de las operaciones en el tiempo de pandemia, fueron los entornos digitales. En la experiencia argentina, la Secretaría de Comercio Interior, como autoridad nacional de aplicación en materia de protección de consumidores, ha dictado varias reglamentaciones que han complementado el panorama normativo de la protección de consumidores en entornos digitales. Podemos mencionar aquí:
En el trabajo que comentamos se destaca que las plataformas cuentan con múltiples y nuevas posibilidades de publicidad y marketing. Aquí resulta fundamental el rol del Estado en el monitoreo de estas actividades. El monitoreo y sanción de las prácticas abusivas es otra función primordial de las autoridades de aplicación. Dicho monitoreo permite combatir en una dimensión colectiva de los desvíos que pueden aparecer en el mercado en vulneración de los derechos de las y los consumidores.
En la experiencia argentina podemos destacar las 361 imputaciones de oficio que realizó la autoridad nacional de Defensa del Consumidor entre febrero del 2020 y febrero de 2022, muchas de las cuales desembocaron en la aplicación de multas.
Metodológicamente, los presuntos desvíos se identificaron fundamentalmente en el 2020 a partir de muestras de reclamos recibidos en la Ventanilla Única Federal de Defensa del Consumidor (“VUF”) y mediante la implementación de un sistema de alertas tempranas relevando reportes de las redes sociales, identificando reclamos reiterados en determinados sectores de actividad e iniciando actuaciones de oficio en los términos del artículo 45 de la LDC, respecto de los proveedores más reclamados. Asimismo, frente a situaciones de público conocimiento, eventos masivos de comercio electrónico o a partir de denuncias de interés general presentadas por particulares, asociaciones de consumidores y otras organizaciones de la sociedad civil o a partir de comunicaciones oficiales de organismos, como las Defensorías del Pueblo nacional o locales, INADI, Defensoría del Público, etc.
A partir del año 2021, se implementó un Plan Anual de Fiscalización, acordado participativamente en el ámbito del COFEDEC y el Consejo Consultivo de los Consumidores, en los que mensualmente se monitorean diferentes sectores de actividad, realizando un ejercicio de sweep o barrido de páginas web de proveedores, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa vigente y analizar posibles prácticas o cláusulas abusivas, y realizando también muestreo de reclamos en la Ventanilla Única Federal. La metodología del sweep es recomendada por organismos internacionales como la OCDE o la Red ICPEN. Las ventajas de realizar este tipo de barridos radican en:
1) Poder mejorar la conducta del mercado demostrando que existe una fiscalización en línea por parte de organismos que protegen a las y los consumidores.
2) Facilitar acciones por parte de las agencias de protección a través de la información relevada por el barrido.
3) Educar a las y los consumidores de los riesgos que se generan en internet mediante la divulgación de la información a través de distintos medios.
De los primeros tiempos de pandemia podemos destacar las siguientes sanciones: (1) publicidad digital de supermercado que incitaban a las “compras de pánico”; (2) incumplimientos en los plazos y entrega en materia de envíos de supermercados; (3) incumplimientos en los plazos y entrega en casas de electrodomésticos; (4) incumplimientos en los plazos y entrega en colchonería; (5) incumplimientos en los plazos y entrega en pijamas y ropa interior; (6) incumplimientos en los plazos y entrega de muebles; (7) incumplimiento en la obligación de seguridad en banca hogareña frente a fraudes con ingeniería social; (8) prácticas abusivas en materia de cobranzas extrajudiciales de deudas; (9) cobro de sumas indebidas para el pago de facturas por sistemas de cobranzas extrabancarias; (10) cláusulas abusivas en apps de delivery; (11) prácticas engañosas en eventos de comercio electrónico; y (12) publicidades engañosas y abusivas mediante la utilización de influencers, entre otras.
La pandemia del COVID 19 nos ha traído problemas y dificultades y complejizado problemáticas prexistentes en la vida económica, social y cultural, y por tanto, en las relaciones de consumo. Sin embargo, también fue el escenario propicio para horizontes de cambio y nuevos desafíos.
Cuando está escrita en chino, la palabra crisis es compuesta por dos caracteres. Uno representa peligro y el otro representa oportunidad. Apelando también a la sabiduría milenaria oriental: “cuando soplan vientos de cambio, algunos construyen muros. Otros molinos.”
El Derecho del Consumidor para su consolidación y encarnadura social necesita primordialmente que las políticas de protección a las y los consumidores se consoliden y fortalezcan en los puntos que antes referíamos.
"No todas las legislaciones, ni todas las autoridades están yendo al mismo ritmo en cuanto al entendimiento y aplicación del fenómeno, pero todas coinciden en que, de nuevo, hay que rodear al consumidor, para que su intelecto no sea manipulado y termine satisfaciendo sus necesidades motivado por un error, un engaño o una confusión".
(Comentarios al capítulo V. “Regulación e institucionalidad en ámbitos de consumo en ecosistemas digitales y protección de datos personales de consumidores” del ensayo “Generando Confianza en la Institucionalidad de Protección al Consumidor en Chile: Evolución y Desafíos Pendientes” de Lucas Del Villar M.)
Son cada vez más las transacciones que realizamos en el comercio electrónico para la satisfacción de nuestras necesidades cotidianas. Igualmente, es más el tiempo que estamos conectados disfrutando de contenido en redes sociales, bien sea para pasar un rato agradable, para instruirnos, para permanecer vinculados a nuestras comunidades de familiares, amigos, colegas o personas que ejercen algún tipo de influencia en nuestras vidas.
El Dr. Del Villar, a quien agradezco su amable invitación a participar en esta conversación y a quien admiro profundamente como académico y por el trabajo realizado como director del SERNAC – autoridad enormemente respetada y seguida por las autoridades homólogas en el América Latina- plantea en el capítulo V de su ensayo una interesante postura que tiene un mensaje constante entre líneas: la asimetría entre productores y proveedores y consumidores en el entorno digital es mucho mayor que en el comercio tradicional.
Las autoridades a través de regulación inteligente deben buscar equilibrar esta relación, sin perder de vista que ya no sólo están en juego los tradicionales derechos del consumidor a la información clara y veraz y a recibir productos de calidad, que limitaron el discurso por varios años, sino que entran al escenario aspectos asociados con la posibilidad de obtener respuestas claras y personalizadas a sus reclamaciones de manera proporcionalmente expedita a la velocidad de sus transacciones, la necesidad de proteger sus datos personales y de hacerle entender al consumidor qué destino tienen los mismos cuando son suministrados en el entorno digital y emplear de manera ética las herramientas de la inteligencia artificial para que el consumidor conserve la libertad a la hora de ejercer su derecho a elegir.
La interacción de distintas áreas, en las que además de las mencionadas previamente, menciona el autor la especial atención que hay que darle a las comunicaciones digitales, las redes sociales, los servicios financieros y de inversión, lleva a otra forzosa conclusión: las autoridades de inspección, vigilancia y control en materia de protección al consumidor y aquellas que tienen una función regulatoria en la misma materia, no pueden trabajar de manera aislada con aquellas encargadas de garantizar la protección de los datos personales, de salvaguardar el patrimonio de los consumidores y aquellas encargadas de vigilar y regular el diseño, la implementación y el desarrollo de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Si se quiere brindar una protección integral al consumidor, no basta con afilar los dientes de la autoridad de protección al consumidor, quien al final es solo una de las piezas del andamiaje de la institucionalidad que debe rodear al consumidor.
Según lo narrado por el autor, el SERNAC, en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales, ha logrado, a través de varias circulares y a través de la aplicación armónica de disposiciones contenidas en distintas leyes, como por ejemplo la Ley 19.628 sobre protección de la vida privada y la LDPC, brindar la protección armónica al consumidor en los entornos digitales.
Para lectores extranjeros resulta de mayúscula importancia lo expuesto por el Dr. Del Villar frente a la calificación de abusivas de las cláusulas contenidas en Términos y Condiciones (“TyC”) -frecuentemente empleados en el comercio electrónico- que atenten de una u otra manera contra el derecho a la protección de los datos personales del consumidor.
Esta interpretación que ha hecho curso en Chile, resulta valiosísima en el marco jurídico colombiano, en el que se cuenta con una definición amplia de cláusula abusiva en el artículo 52 de la Ley 1480 de 2011[2], toda vez que permite examinar los TyC y determinar con rapidez la eficacia de sus cláusulas cuando hay una vulneración de los datos del consumidor.
Resulta igualmente valioso encontrar discusiones académicas en donde se planteen los riesgos asociados al uso de herramientas de inteligencia artificial. No todas las legislaciones, ni todas las autoridades están yendo al mismo ritmo en cuanto al entendimiento y aplicación del fenómeno, pero todas coinciden en que, de nuevo, hay que rodear al consumidor, para que su intelecto no sea manipulado y termine satisfaciendo sus necesidades motivado por un error, un engaño o una confusión.
No me resta sino agradecer nuevamente al Dr. Del Villar por la generosidad al compartir su texto para extraer estas breves reflexiones.
[1] Abogada de la Universidad Externado de Colombia con estudio de maestría en derecho privado en la Universitá degli studi di Roma- Tor Vergata. Ex Superintendente Delegada para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (2018-2022). Directora Académica del Instituto Colombiano de Derecho del Consumo de Colombia- ICODECO. Socia fundadora de Corcione Abogados.
[2] Artículo 52 de la Ley 1480 de 2011 de la República de Colombia: “Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza. Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho”.
"Es importante que en las sinergias y colaboración entre entidades, se utilicen mecanismos modernos para fortalecer las acciones de prevención y disuasión, que se incorporen mejores prácticas a nivel de acciones de la agencia de consumo y competencia, como incentivar a las empresas a que las internalicen como una oportunidad de autorregulación".
Se me ha pedido realizar un documento de opinión sobre el capítulo V, sobre “Regulación e institucionalidad en ámbitos de consumo en ecosistemas digitales y protección de datos personales de consumidores” del ensayo elaborado por mi gran amigo y ex Director del SERNAC y profesor de la UAI, Lucas del Villar Montt, titulado “Generando Confianza en la Institucionalidad de Protección al Consumidor en Chile: Evolución y Desafíos Pendientes”.
El ensayo aborda una problemática que tuvimos que afrontar las agencias de consumidor, algunas en mayor o menor medida, durante la pandemia, dada las características de penetración y desarrollo del comercio electrónico en cada uno de nuestros países. Conforme se indica en el estudio, el comercio electrónico creció de manera vertiginosa, siendo que solo en Perú, según el informe Observatorio E-commerce 2021-2022 de la Cámara Peruana de Comercio Electrónico (Capece), esta industria creció 55%, moviendo 9,300 millones de dólares el año 2020.
En ese sentido, es importante tener en cuenta que la regulación de consumo debe permitir brindar certeza jurídica a ambas partes de la relación de consumo. Por un lado, los proveedores, a efectos de permitir ir a la par en el flujo de transacciones en un mundo globalizado y con una competencia más ardua, y por otro de los consumidores, quienes afrontan mayores desafíos propios de las asimetrías de la información entre ambas partes, que se agrava debido a que si bien, inicialmente, estas asimetrías se entendían respecto de los bienes de consumo, ahora hay que sumarle los medios electrónicos y su funcionamiento por donde se realizan dichas transacciones.
Sobre este punto, es importante destacar la válida preocupación que evidencia el autor, en la medida que estos medios digitales, sean plataformas, aplicaciones o pasarelas de pago, han facilitado las transacciones de consumo, pero a su vez, capturan información valiosa de comportamientos o hábitos de consumo del consumidor, así como datos personales, que de una u otra manera, facilitan a los proveedores a ser más precisos con sus ofertas e innovar las mismas, pero que en contextos de ausencia de regulación, promoción de buenas prácticas o una autoridad con competencias claras, puede generar abusos de cara a los consumidores.
Por ello, llama la atención la mención del autor de una decisión de la Corte Suprema de Chile en el caso SERNAC contra TELETICKET, donde argumentó que la naturaleza de los asuntos regulados por la Ley 19.628, sobre protección de la vida privada, es esencialmente individual, sin que tengan cabida los procesos colectivos. En una sociedad de la información y con los avances de la tecnología y su impacto en nuestras vidas, es dable interpretar que, si bien los derechos afectados son individuales, las acciones para su defensa no pueden limitarse a un ejercicio individual, siendo más efectivo y correctivo el poder iniciar acciones colectivas que permitan corregir conductas que ponen en riesgo y vulneran derechos a un sinnúmero de personas.
A ese respecto, me permito comentar que, en el 2020, mediante el Decreto de Urgencia 007-2020, el Perú aprueba el marco de confianza digital y dispone medidas para su fortalecimiento, entendiendo a la confianza digital como “el estado que emerge como resultado de cuan veraz, predecible, seguro y confiable son las interacciones digitales que se generan entre personas, empresas, entidades públicas o cosas en el entorno digital”. Agrega que la confianza digital es un componente de la Transformación Digital y tiene como ámbitos la protección de datos, transparencia, seguridad digital y protección del consumidor en el entorno digital. Asimismo, es interesante destacar que el propio articulo 4 de dicho cuerpo normativo dispone lo siguiente:
Artículo 4. Marco de Confianza Digital
4.1 El Marco de Confianza Digital se constituye en el conjunto de principios, modelos, políticas, normas, procesos, roles, personas, empresas, entidades públicas, tecnologías y estándares mínimos que permiten asegurar y mantener la confianza en el entorno digital.
4.2 El Marco de Confianza Digital tiene los siguientes ámbitos:
Esta disposición resulta ser de suma importancia para la regulación nacional, en la medida que establece un marco ordenado, en donde el Poder Ejecutivo dicta pautas a efectos de que el Poder Legislativo oriente su quehacer legislativo a normas que permitan establecer entornos de confianza y transparencia, y por ello, no es gratuita la mención a que ellos se construyen tomando en cuenta la protección del consumidor y la protección de los datos personales. Y ello en la medida que el Perú se encuentra integrado a un mundo globalizado y exige coherencia en la regulación y estándares de protección a los de sus socios comerciales, destacando la Alianza del Pacífico o APEC, por mencionar algunos, quienes vienen haciendo esfuerzos a fin de lograr mecanismos transparentes y seguros para todos los actores que participan de la cadena comercial. Esto se evidencia claramente en lo expuesto por el autor en su ensayo, quien no descuida la protección del consumidor entendida dentro de un escenario en que los proveedores actúen en un marco de buena fe con incentivos claros para que modelen su conducta.
En ese sentido, resulta una oportunidad el trabajo que se viene realizando en Chile sobre el fortalecimiento de la protección de datos personales, que se nos comenta en el ensayo, con el fin de entender que, si bien estamos frente a una protección de derechos personales-individuales, su tutela exige autoridades que puedan corregir desviaciones ex ante de manera colectiva. Así, es importante el avance que nos cuenta el autor en materia de programas de compliance, en donde este tipo de iniciativas permiten beneficios amplios para los consumidores, como mayores niveles de fidelización y confianza. Ello podría verse reforzado en la posibilidad de corregir conductas abusivas de forma colectiva, con precedentes como los que nos comenta en el ensayo, siendo de los destacados el del Banco de Chile o La Polar.
Sobre la protección al consumidor, es importante también fortalecer la regulación, sin que ello signifique una sobre regulación. Ya sea a nivel de lineamientos o recomendaciones, existen diversos esfuerzos por tratar de poner una agenda de prioridades en el entorno digital y comercio electrónico para los países. Desde las directrices de las naciones unidas para la protección al consumidor (actualizadas en el 2015) hasta recomendaciones de la OECD sobre comercio electrónico de 2016, se prioriza la importancia de garantizar la transparencia de la información, incentivar buenas prácticas, contar con mecanismos de pagos seguros, implementar mecanismos de solución de controversias ágiles, entre otros, que son temas que deben ser incorporados y/o actualizados en nuestra normativa, y que deben ir acompañados de una adecuada difusión para todo el sistema de consumidor. En el entorno digital, el trabajo articulado entre la agencia de consumo y la de datos personales es vital para lograr sinergias entre las empresas y la ciudadanía.
Ahora bien, los mecanismos de regulación son más de mediano y largo plazo (por el tiempo que toma la discusión y su aprobación), por lo que es importante también que la autoridad pueda tomar en cuenta buenas prácticas llevadas a cabo en otros países. Así, la plataforma “Me quiero salir” es un producto interesante que permite a los consumidores darse de baja de relaciones de consumo que ya no le son beneficiosas, sin mayores obstáculos, tal cual como cuando contrata con el proveedor. De cierta manera, es una forma de equiparar las fuerzas frente a las grandes asimetrías. Esto permite mayor transparencia e incentiva la competencia entre proveedores, y exige a la autoridad de consumo monitoreos estratégicos a partir de la supervisión para verificar que no se vienen estableciendo procedimientos engorrosos y más gravosos para el consumidor.
Como ejemplo, en el Perú se dio el caso con las famosas “compras de deuda” de parte de las entidades financieras a los consumidores, en donde estos podían negociar con otros proveedores financieros el irse a su entidad con su deuda reprogramada, con mejores tasas de intereses y plazos, lo cual genero un mercado interesante para ambas partes. Pero lo que terminó ocurriendo es que algunas entidades ponían trabas como ir presencialmente a determinadas oficinas o a la oficina principal para hacer el pago de la deuda (con el potencial riesgo a la vida e integridad de los consumidores al portar dinero en efectivo), liquidaciones mal hechas, con lo que el consumidor seguía atado a ambas entidades, demoras en los procesamientos de pago por previas “autorizaciones” exigidas por las entidades, etc. Aquí no debería esperarse que el consumidor presente su denuncia individual, sino que las entidades encargadas deberían articular para hacer monitoreos del mercado constantes que evidencien conductas que distorsionan el mercado y afectan derechos de los consumidores, corrigiéndolas y difundiendo tales acciones para lograr un efecto disuasorio.
Como ejemplo sobre esta articulación o sinergias, se tiene que SERNAC, sin reemplazar las atribuciones de los reguladores sectoriales, complementa su accionar en lo referente a inteligencia artificial (“IA”) y datos personales. Es así que ha podido emitir circulares interpretativas y llevar a cabo otras acciones, como su participación en el “Plan de acción de la política nacional de IA”, que evidencia el compromiso de este país en construir un marco armónico y no dejar zonas grises en el camino de la implementación, y con ello conducir a todos los actores en construir un modelo ético, transparente, seguro y de confianza.
Por las consideraciones anteriores, considero que este ensayo nos permite repasar las prioridades de agenda que debemos tener en cuenta de cara a la protección al consumidor en el entorno digital y la protección de los datos personales. Es importante que en las sinergias y colaboración entre entidades, se utilicen mecanismos modernos para fortalecer las acciones de prevención y disuasión, que se incorporen mejores prácticas a nivel de acciones de la agencia de consumo y competencia, como incentivar a las empresas a que las internalicen como una oportunidad de autorregulación. Para ello, la institucionalidad es importante y ello parte no solo de las acciones y la propia iniciativa de la agencia de consumo y competencia, sino también del reconocimiento del gobierno nacional, los organismos constitucionalmente autónomos, el sistema de justicia, respecto a la trascendencia de sus acciones y decisiones, a fin de contar con mecanismos legales que generen certeza en los mercados y que garanticen la tutela efectiva de derecho de los consumidores y demás actores en estos entornos digitales.
Muchas gracias.
"La institucionalización de la libre competencia demuestra que es posible generar amplios consensos respecto de una actividad regulatoria, pero para eso es necesario que exista un paradigma compartido. Es crucial que avancemos hacia ese paradigma, y que de esta forma liberemos a la protección al consumidor de su carácter cíclico".
El trabajo Generando Confianza en la Institucionalidad de Protección al Consumidor en Chile: Evolución y Desafíos Pendientes, del Profesor y Ex – Director del Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), Lucas Del Villar, es sin duda una contribución muy importante a la memoria institucional de la política pública de protección al consumidor en nuestro país, y al mismo tiempo, aporta de manera significativa a avanzar hacia un necesario consenso sobre el diseño institucional y principales desafíos en esta materia. Se trata de un texto extenso, por lo que, a solicitud de los organizadores, concentraré mis comentarios en su marco conceptual y el Capítulo IV sobre propuestas de mejora institucional
Si bien no lo hace de manera explícita, aparte de su contribución propiamente dogmática, el trabajo del Profesor Del Villar se inscribe en lo que en la literatura sobre políticas públicas comparadas se denomina la corriente del Institucionalismo Histórico (Hall y Taylor 1996: 937; Thelen y Steinmo, 1992: 1; Skocpol, 1995; Orren y Skowronek, 2004:1). Esta escuela busca explicar la variación institucional, en este caso, las características del diseño institucional de la política de protección a los consumidores en Chile, como parte de un proceso que tiene una particular trayectoria histórica, que se explica por determinadas coyunturas críticas (critical junctures, Collier and Collier 1991:29; Mahoney 2000) y cuyo desarrollo está sujeto a mecanismos tales como la denominada path dependence. Esto es claro, por ejemplo, en el cambio de rol que se observa en la DIRINCO antes y después de 1973, lo que a su vez explica la falta de facultades fuertes de SERNAC entre 1990 a 2004 y la resistencia con la que muchas veces se han encontrado los esfuerzos por dotar de mayores herramientas al Servicio.
Aquí, el texto proporciona una mirada necesaria, que vincula el desarrollo de las instituciones con las ideas y contextos que, en cada etapa, informan el “límite de lo posible”. Estos límites también están vinculados a los procesos de difusión de política pública, que en materia regulatoria han sido importantes fuentes de homogeneización, tal como han estudiado Jordana y Levi-Faur (2006) para el Estado regulador (originalmente propuesto por Majone, 1997). La pregunta entonces, para proyectar el desarrollo futuro de la protección al consumidor, requiere situar en perspectiva histórica nuestra situación actual y ser conscientes respecto del contexto de economía política en el que dicha discusión se enmarca.
En segundo lugar, es importante destacar, tal como lo hace el texto del Profesor Del Villar, que el diseño institucional orientado al mejor cumplimiento sobre las normas de protección al consumidor, para ser teóricamente robusto y aprovechar la mejor evidencia disponible, debe entablar una relación estrecha con los desarrollos dogmáticos en materia de Derecho del Consumo (o Derecho de Protección a los Consumidores, como se prefiera). Aquí me parece que debe enfatizarse con mayor fuerza el basamen que tiene esta área autónoma del Derecho en los principios regulatorios que justifican la intervención estatal en los mercados. Entre estos se encuentran las asimetrías de información, (y dentro de ellas la teoría de principal-agente), la racionalidad limitada, los costos de transacción, la asimetría negocial y las externalidades, entre otras. Solo una adecuada comprensión de estas fallas de mercado permite calibrar adecuadamente las soluciones regulatorias (en sentido amplio) y, por otra parte, facilitar la coordinación interinstitucional con reguladores sectoriales y, especialmente, con el ámbito de la política de libre competencia.
Finalmente, otro elemento conceptual importante que el texto recuerda es que no existen “panaceas” en políticas públicas. Siempre existen trade-offs en la selección de determinados modelos y no existe un modelo único en cuanto a la protección del consumidor, tal como se desprende de la literatura sobre el enforcement de normas de protección al consumidor (Faure, Ogus y Philipsen, 2007). Lo importante es identificar los beneficios y costos de cada alternativa, evaluarlos respecto de un set de criterios (eficiencia, equidad, factibilidad entre otros) y explicitar que no existen alternativas perfectas, pero siempre vinculando de manera realista el impacto buscado con el problema identificado. Esto, que parece de perogrullo es, de manera inquietante, una falta bastante habitual en el diseño de políticas públicas, en que muchas veces se piensan las soluciones antes de diagnosticar correctamente los problemas.
El trabajo del Profesor Del Villar genera una serie de propuestas que estoy seguro servirán como insumo para las discusiones que, con alta probabilidad, nos seguirán ocupando. De especial interés resultan todas aquellas vinculadas a los procedimientos colectivos y a las facultades jurisdiccionales, y aquellas que se refieren a facultades administrativas del SERNAC.
En cuanto a las primeras, el principio orientador que guía la propuesta es la de lograr un efecto “disciplinador” de las conductas, a través de, por ejemplo, un rol más inquisitivo de los Tribunales de Justicia y un mayor involucramiento de estos en materia infraccional. Me parece de gran relevancia avanzar en esta línea, especialmente si no existe un procedimiento administrativo sancionatorio general. La matriz de decisión que guía la conducta de los proveedores y su aversión al riesgo regulatorio puede ser impactada solamente mediante una probabilidad cierta de persecución de las infracciones, con sanciones proporcionales que desincentiven las conductas a ser reprimidas. El modelo actual adolece en ese sentido de problemas importantes en cuanto a su función disuasiva, que deben ser enfrentados. Esta es una vía para hacerlo.
Creo también especialmente importante la propuesta que hace el trabajo respecto de “conferir competencia a salas especializadas de tribunales superiores o, derechamente la creación de tribunales con competencia exclusiva en materias relativas al Derecho de la regulación económica, del consumidor y/o de la competencia”. Las bondades de la especialización en materia jurisdiccional son claras, y la política de libre competencia es un buen benchmark para la comparación. Siendo histórica y teóricamente dos caras de una misma moneda de regulación económica, una convergencia respecto del diseño institucional parece una alternativa altamente atractiva. En este sentido, mucho de la reconocida virtud del “ecosistema institucional” en libre competencia debe su origen a la alta tecnificación del diálogo entre una Fiscalía Nacional Económica con facultades fuertes y un Tribunal de Libre Competencia especializado.
También respecto de mejoras procesales, me parece de la máxima urgencia atender a lo que se señala respecto del “fraude procesal” por el que un legitimado activo representante de consumidores pueda buscar engañar al Tribunal con el fin de favorecer los intereses del proveedor demandado, así como la aprobación de avenimientos, transacciones o acuerdos conciliatorios que “no cumplen con las exigencias básicas en materia de transparencia y de otorgar compensaciones efectivas”. Si bien ambos casos son en cuanto a su reproche jurídico distintos, y de alguna manera están previstos en la teoría económica como “problemas de principal-agente”, ambos conducen a una situación inaceptable, que compromete la fe pública y debe ser enfrentada de manera urgente, utilizando las herramientas actualmente a disposición, sin perjuicio de una mejora futura, tal como el texto propone, destinada a reforzar los deberes fiduciarios, de transparencia y de rendición de cuentas. Mientras esto no sea resuelto, parece arriesgada, por otra parte, la propuesta que el texto contiene en cuanto a ampliar la legitimación activa a otras organizaciones de la sociedad civil.
Respecto de las propuestas vinculadas a la facultad sancionatoria, me parece interesante que se plantee la discusión en términos de calibrar la conveniencia de adoptar procedimientos administrativos más que descartarlos completamente. En este y otros casos, es necesario a mi juicio avanzar la conversación hacia el diseño específico de instrumentos que permitan, tal como se indica en otras secciones del trabajo, mejorar el elemento disuasivo y disciplinador de conducta, y en este sentido, comparto que no existe razón para excluir de plano la potestad para imponer sanciones administrativas.
Dentro del espacio limitado, quisiera terminar por destacar otra propuesta que me parece imprescindible para alentar la especialización e independencia del Derecho del Consumo. De la misma manera que la protección de la libre competencia ha generado instituciones, prácticas y dogmáticas propias, es imprescindible que se fortalezca el desarrollo de principios e instituciones propias de la protección de los consumidores. Esto no es posible, sin embargo, sin una teorización robusta acerca de qué principios jurídicos organizativos justifican dicha independencia. La propuesta de un Código de Consumo ofrecida por el Profesor Del Villar es en este sentido urgente y necesaria.
Finalmente concluyo con una reflexión comparativa. La institucionalización de la libre competencia demuestra que es posible generar amplios consensos respecto de una actividad regulatoria, pero para eso es necesario que exista un paradigma compartido. Es crucial que avancemos hacia ese paradigma, y que de esta forma liberemos a la protección al consumidor de su carácter cíclico. Una sociedad en la que el capitalismo avanzado es el método de organización de la actividad económica debe poseer una robusta regulación económica en esta área, con instituciones y principios basados en la mejor evidencia desde las ciencias sociales. De esta manera podremos arribar a una convergencia que permita el desarrollo de la siguiente etapa en la protección de los derechos de los consumidores, lo que es crucial para la legitimidad de una economía social de mercado seria y estable.
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Skocpol, Theda. 1995: «Why I am an Historical Institutionalist.» Polity 28.1:103-106.
Thelen, Kathleen and Sven Steinmo. 1992. “Historical Institutionalism in Comparative Politics”. In Structuring politics. Historical institutionalism in comparative analysis. Cambridge: Cambridge University Press.
"(...) estimo que el autor acierta al plantear que las mejoras de enforcement no solo pasan por optimizar diseños institucionales, sino en afianzar y corregir cuestiones procesales. Esto revela que el autor asocia con destreza la cuestión orgánica a la dimensión procesal: enfoque no solo en “quienes”, sino en el “como”, para lograr los objetivos institucionales.".
En primer lugar, quiero agradecer muy sinceramente a CECO – UAI, en especial al equipo dirigido por el profesor Felipe Irarrazabal Philippi, por esta invitación, por este encuentro de análisis y comentarios del texto titulado “Generando confianza en la institucionalidad de protección al consumidor en Chile: Evolución y desafíos pendientes”, cuyo autor es el estimado abogado, profesor y ex director del Sernac, Lucas del Villar Montt.
Hay un par de razones para estudiar y comentar este trabajo minucioso y detallado del profesor del Villar.
Hay artículos que son escritos por autores que se aproximan a una temática a partir de la erudición y el estudio teórico, y su valor reside en un determinado acopio de doctrina referenciada y sistematizada. Esta característica resulta valiosa en varias disciplinas jurídicas. Sin embargo, para las áreas de estudio que se ocupan de la competencia, protección de consumidores o regulación económica en general, el valor que adquiere el trabajo escrito por una autoridad que ha desempeñado funciones en una agencia (ya sea de competencia, de protección de consumidores o un regulador en general) es necesariamente digno de atender. Precisamente, en este panel tenemos una experiencia similar, cual es el caso del profesor Irarrázabal y su trabajo “Objetivos y estrategias utilizadas para consolidar a la Fiscalía Nacional Económica como un servicio público confiable”.[1]
Una de las características del diseño de políticas públicas es su permanente necesidad de mejora (llámese mejora regulatoria propiamente tal, o bien, institucional). Dicha mejora no puede darse en abstracto o solamente justificada en un puñado de buenos deseos, a veces alejados de la experiencia ya vivida. Los servicios públicos, o una agencia reguladora, tienen una historia, una evolución, un trayecto o ruta – como indica el profesor Del Villar-, y se hace necesario atender a ese camino andado.
En materia de diseño institucional de protección de consumidores chilenos, ese camino, según da cuenta el autor, ha tenido un avance lento y a veces pedregoso; en unas ocasiones generado por la inestabilidad política, otras en la tardanza de la reforma, y en algunas, en la reticencia frente al cambio. En este sentido, Lucas del Villar reseña en forma satisfactoria, documentada y realista el camino del Sernac chileno. Pero lo mejor de todo, es que a partir de consideraciones que están llenas de convicción y experiencia, traza proyecciones interesantes para dicha agencia.
Quisiera referirme a tres aspectos que el autor trata en su trabajo: a) La idea de un mejor servicio para fortalecer la confianza de usuarios y consumidores; b) Ciertos vectores que la literatura ha propuesto para examinar la performance de agencias (Hyman y Kovavic); c) las oportunidades que plantea la economía digital para fortalecer ese objetivo de confianza.
El autor da cuenta adecuadamente de una evolución necesaria del derecho del consumidor, y me atrevo a decir, de una perspectiva general de los estudios conjuntos de derecho y economía. Por ello, el autor acierta cuando plantea la siguiente afirmación: “ (…) En otras palabras, el moderno Derecho del Consumidor no solo es compatible con un modelo de libre mercado, sino que además forma parte esencial del mismo, pues colabora a que el proceso competitivo se desarrolle en base al mérito de los agentes económicos, y no en base al aprovechamiento oportunista de las fallas de mercado o a prácticas de engaño.”
Desde un ámbito más doctrinario, Lucas del Villar plantea una cuestión de relevancia en el derecho chileno, desde dos perspectivas:
a.1. La compatibilidad y esencialidad del derecho del consumo con el sistema de mercado, ya sea en cualquiera de sus modelos. Es evidente que el primer paso para construir mejores estándares de confianza entre proveedores y consumidores debe partir desde este principio. Aunque generacionalmente este asunto pueda haber resultado dificultoso, el caso es que se observa un avance –teórico y también ciudadano– en la comprensión de dicha compatibilidad.
a.2. La convergencia del derecho del consumidor con el proceso competitivo: esta cuestión que aparece bastante resuelta en ordenamientos jurídicos extranjeros, revela espacios de mejora en el derecho chileno. Por de pronto, los mecanismos de compensación para consumidores afectados por prácticas colusorias, y la discusión doctrinaria que se ha planteado acerca del estándar de bienestar del consumidor, son oportunidades de reforzamiento de dicha convergencia. También estimo que el autor acierta al plantear que las mejoras de enforcement no solo pasan por optimizar diseños institucionales, sino en afianzar y corregir cuestiones procesales. Esto revela que el autor asocia con destreza la cuestión orgánica a la dimensión procesal: enfoque no solo en “quienes”, sino en el “como”, para lograr los objetivos institucionales.
Estimo que, durante su desempeño frente a Sernac, el autor desplegó sinceros e importantes esfuerzos por cimentar esa mejor convergencia.
Comentario adicional merece la propuesta de codificación en materia del consumo, a la que el autor hace referencia en la página 38 del texto, así como también la afirmación de que en la elaboración de las normas de consumo se cuente con apoyo de perspectiva conductual y de análisis de impacto regulatorio, respecto de la cual parece conveniente desarrollar durante el coloquio.[2]
La propuesta de Lucas del Villar, en el capítulo IV, sobre mejoras al diseño institucional, resulta atractiva y realista. Como se ha indicado previamente, el valor que evidencia un texto de este tipo radica en el conocimiento real del funcionamiento de la agencia que tiene el autor.
En la literatura especializada, la calidad de la recomendación institucional viene dada por la experiencia de quien propone la propuesta de rediseño. En un par de trabajos anteriores he tenido ocasión de analizar un modelo de estudio de agencias elaborado a partir de trabajos escritos por dos especialistas: los profesores Bill Kovacic y Hyman. Hace sentido la idea de Kovacic de que “las cuestiones institucionales referidas a agencias reguladoras tienen que ver más con ingeniería que con física”[3]. En esos trabajos, se analizaron algunos criterios de referencia que Hyman y Kovacic proponen como factores de evaluación en el desempeño de agencias.[4] Estos criterios son: coherencia de la decisión regulatoria; marca y credibilidad; capacidades (capacities y capability); resiliencia; cohesión, efectos colaterales en el ecosistema regulatorio, y finalmente, efectos políticos de las decisiones regulatorias.
Un punto central que me parece digno de destacar – en un contexto de optimización de confianzas – es el de la reputación de la agencia. Esto se traduce en la idea que las agencias ostentan “Marca y credibilidad”. En tal sentido, Hyman y Kovacic afirman que, así como las entidades no gubernamentales y las empresas, las agencias reguladoras también tienen su “marca”, lo que genera niveles de recordación, valoración y credibilidad en los sujetos regulados. Los autores sostienen que la claridad de los objetivos y prioridades obra como un fortalecimiento de su marca y que, por el contrario, una debilidad de “marca” acarrea una merma en su credibilidad. Así, esta credibilidad asociada a la marca está determinada, según ellos, por la resistencia que un administrador puede oponer a la agregación de funciones ajenas a esa entidad, justamente con el objetivo de aprovechar esa marca.[5]
El capítulo V del trabajo ( pp. 61 y ss.) me parece de singular relevancia, en atención al contexto de progresiva regulación de mercados digitales en Europa, con la reciente publicación de la Ley de Mercados Digitales (“DMA”) y la Ley de Servicios Digitales (“DSA”). El autor identifica con acierto los problemas que la economía digital plantea para consumidores: desafíos propios de las prestaciones digitales; protección de datos personales; desafíos asociados al uso de herramientas de IA, cuyas principales implicancias serán tratadas en el coloquio.
[1] Irarrazabal, Felipe ( 2019) Objetivos y estrategias utilizadas para consolidar a la Fiscalía Nacional Económica como un servicio público confiable. Estudios Públicos 154; pp. 125 – 175, https://www.estudiospublicos.cl/index.php/cep/article/view/24/29
[2] Del Villar, Lucas (2023). La referencia es: “(…) De este modo, es imperativo que el diseño y tramitación legislativa de estas normas tengan un carácter más técnico, lo que se podría lograr mediante la emisión previa de informes sobre el impacto regulatorio de la norma (por ejemplo, de eficacia de sus preceptos y medidas con evidencia basadas en ciencias conductuales y que se analicen debidamente las experiencias comparadas previas, para evitar efectos inciertos)”.
[3] “To affect policy, theory cannot be suspended in the air. If theory is not grounded in the engineering of effective institutions, it will not work in practice. The engineering of policy making involves basic questions of implementation. It is one thing for the policymaking aerodynamicist to conceive a new variety of aircraft. It is another for the policy engineer to design and build it. To have elegant physics without excellent engineering is a formula for policy failure”. KOVACIC, W. (2012) The Institutions of Antitrust Law. How Structure Shapes Substance. 110 Michigan Law Review, 1019, 1042-43.
[4] Aunque estos ya han sido mencionados en otro texto de nuestra autoría, en esta ocasión conviene explorar su aplicación con detalle al caso chileno.
[5] Marmolejo (2018) .
"Siempre fui de la idea, y sigo siéndolo, que el Sernac, así como el Fiscal Nacional Económico, debe ser más un litigante que un juez, más un abogado de las personas que un sancionador de empresas. Creo que el tiempo nos dará la razón pues, si bien el diagnóstico de que el Sernac era un león sin dientes era correcto, no por haberle hecho nuevamente la mandíbula al león ahora muerde más y mejor".
No puedo dar inicio sino agradeciendo la invitación y organización al Centro Competencia y, a través de Felipe Irarrázabal, a la Universidad Adolfo Ibáñez. Tampoco desconocer mi cercanía con Lucas, autor del texto del cual he sido invitado a comentar, con quien tuvimos la oportunidad de trabajar en el Sernac. Nos une una larga amistad y le tengo una profunda admiración por el compromiso con aquello en lo que cree.
Así, lo primero que puedo decir es que fiel a las características de Lucas, la obra -estemos o no de acuerdo con su contenido- representa un extraordinario esfuerzo por agotar los temas más relevantes en la actualidad en relación a los asuntos sobre el derecho del consumidor. De esta manera, el lector no puede quedar indiferente, asegurando que en al menos alguno de sus capítulos despertará esa chispa de interés que uno busca en todo texto de esta naturaleza. En definitiva, aunque extenso, el texto es interesante y nos llama a retomar un esfuerzo a veces algo olvidado.
Si bien son varios los temas que invitan al debate, por cuestiones de tiempo me detendré en algunos que en lo personal me evocan comentarios que espero puedan servir a la discusión.
El principal tópico, ineludible para mí, dice relación con la mejora de los procesos colectivos. Sobre esto varios se han extendido y abunda doctrina al respecto, por lo que destacaría algunos aspectos centrales. Ya hace algunos años viene una tendencia, no sólo nacional, de fortalecer los procedimientos colectivos o class action. Se ha mejorado y agilizado el proceso, se han aumentado las multas, y, no olvidar, se han establecidos incentivos al cumplimiento normativo mediante el establecimiento de daños punitivos. Desde luego, estos cambios normativos han ido de la mano con un eficiente uso de los recursos por parte del Sernac. Sin importar o distinguir quién ha liderado los procesos, los juicios colectivos se han transformado en una herramienta de enforcement potente, y las empresas y tribunales de nuestro país así lo han entendido.
No obstante, dentro de los múltiples desafíos pendientes en esta materia, quiero destacar la necesidad de cooperación y coordinación de los órganos del estado, la cual presupone desde luego avances normativos para otorgar claridad sobre el ámbito de aplicación de esta herramienta.
Un segundo tópico, también muy relevante, es reforzar la necesidad de contar con un espíritu colaborativo entre los diversos actores del mercado. Así, aparecen de inmediato en la mente los supuestos de autorregulación, esto es, asociaciones o gremios que establecen normas de conducta más exigentes que aquellas impuestas por el propio legislador, la adopción de programas de cumplimiento (certificados por la autoridad competente) y mejorar sustantivamente los sistemas de solución de conflictos. No hay mejor escenario para un consumidor que aquel en el cual sus problemas de consumo cotidianos, muchos inevitables, tengan una solución clara y expedita. Así como la invitación a los actores a adoptar las diversas herramientas que ha puesto la ley de protección de los derechos de los consumidores.
Un tercer tópico, es más bien una reflexión. Siempre fui de la idea, y sigo siéndolo, que el Sernac, así como el Fiscal Nacional Económico, debe ser más un litigante que un juez, más un abogado de las personas que un sancionador de empresas. Creo que el tiempo nos dará la razón pues, si bien el diagnóstico de que el Sernac era un león sin dientes era correcto, no por haberle hecho nuevamente la mandíbula al león ahora muerde más y mejor.
El último tema que me gustaría abordar, ya más transversal a todo el texto, es el efecto que ha tenido el avance tecnológico y la innovación en los consumidores. Estamos ineludiblemente en una era digital. Opera a estas alturas como un presupuesto de las formas de relacionamiento más básicas, desde el contacto entre nosotros como personas hasta las más complejas que abarcan la forma de desarrollos de nuevos negocios y la forma en que las empresas aparecen frente a los consumidores.
Cuestiones que quizá hace algunos años nadie podría prever ahora son cotidianas y, en ese sentido, toma importancia para el derecho preocuparse y ocuparse de algunas cuestiones relevantes. Sólo por mencionar algunos:
Como palabras de cierre, nuevamente agradezco la invitación y felicito al autor por las ideas expuestas. Me llevo un par de éstas y una serie de desafíos hacia el futuro que quedan pendientes por trabajar. Esta obra será un aporte al debate actual, sobre todo en otros temas que no tuve la oportunidad de abordar.
