Consulta Jumbo Valdivia: Fricciones del antiguo y nuevo sistema de control de concentraciones

El pasado 2 de junio, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) dio inicio al proceso de consulta Rol NC 465-20, luego de que Cencosud sometiera a consulta el Contrato de Arrendamiento suscrito con Inmobiliaria Catedral, el que recae sobre un inmueble donde opera actualmente un supermercado Jumbo, en la ciudad de Valdivia.

La consulta se enmarca en una decisión de la Corte Suprema del pasado mes de febrero, donde la Corte estableció –en contra de lo sostenido por el TDLC– que Cencosud incurrió en una conducta anticompetitiva al incumplir parcialmente la Resolución N° 43/2012 (Resolución 43). Esta Resolución fue dictada en el marco de una operación de concentración entre SMU y Supermercados del Sur (SDS), aprobada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en 2012.

Dentro de las medidas estructurales de desinversión impuestas por el Tribunal en la Condición Primera de la Resolución 43, se señalaba que SMU debía enajenar una serie de locales comerciales en forma conjunta, como una sola unidad económica, a un adquirente no relacionado con una participación no superior al 25% de las ventas en el mercado supermercadista a nivel nacional.

Considerando que esta condición aún se encontraba vigente –a diferencia de lo argumentado por el TDLC en su sentencia–, la Corte Suprema ordenó a Cencosud a desinvertir el inmueble, o a someter a consulta la celebración del contrato mencionado. De este modo, Cencosud se inclinó por esta segunda opción, solicitando al Tribunal la aprobación del contrato en forma pura y simple, junto con la modificación parcial de la Condición Primera de la Resolución 43.

Puesto en contexto más general, este caso es fruto de la forma en que nuestra institucionalidad procesaba las operaciones de concentración antes de la reforma de 2016 al DL 211, a partir de procedimientos no contenciosos ante el TDLC y eventualmente revisados por la Corte Suprema, donde el diseño de medidas de mitigación quedaba a merced de ambas instituciones. Desde el 2017, comenzó a operar el nuevo control obligatorio de operaciones de concentración, en donde las medidas o remedios son ofrecidos y redactados por las propias partes durante la investigación y es la FNE la que declara su conformidad con las mismas, con el respaldo de una guía que elaboró al efecto, a través un proceso de negociación para dar con el remedio adecuado. Este nuevo diseño institucional debiera minimizar el riesgo de que se presenten casos como el que aquí se comenta, ante medidas estructurales de desinversión.

La Resolución N°43/2012 y la demanda de Conadecus

Dando cumplimiento a lo ordenado por el TDLC en la Resolución 43, SMU vendió los activos a la sociedad Network Retail, subarrendando a esta última el local ubicado en Valdivia en 2014, donde comenzó a operar un supermercado Bigger, propiedad de Network Retail. Sin embargo, el local cerró en 2015 tras someterse a un procedimiento concursal de liquidación.

Luego, en agosto de 2016, Inmobiliaria Catedral –dueña del inmueble donde operaba supermercado Bigger– celebró un contrato de arrendamiento con Cencosud, con una duración de 30 años, prorrogable por dos períodos de 10 años. En enero de 2017, se produjo la apertura de un supermercado Jumbo, cadena perteneciente a Cencosud.

Como consecuencia, Conadecus interpuso una demanda en contra de Cencosud, argumentando que esta última habría infringido el artículo 3° inciso primero del DL 211, al celebrar un contrato de arrendamiento de un inmueble ubicado en la calle Errázuriz, ciudad de Valdivia, incumpliendo con ello la Resolución 43.

En términos generales, Conadecus estimó que la Resolución 43 sería aplicable no solo a SMU, sino que también a cualquier potencial comprador de los activos a ser enajenados. De esta forma, Cencosud habría infringido lo dispuesto en la Condición Primera de la Resolución 43, al poseer una participación en el mercado superior a la exigida en la Condición Primera (25%) al momento de celebrar el contrato de arrendamiento con Inmobiliaria Catedral.

Las decisiones del TDLC y la Corte Suprema: Discrepancia de criterios

Rechazando los argumentos de Conadecus, el TDLC estableció en su Sentencia N° 159/2017 que la medida de mitigación de desinversión tenía por sujeto obligado únicamente a SMU. Según el tenor literal de la Condición Primera, la obligación impuesta habría sido la de “enajenar”, y no la obligación negativa de “no adquirir” o “no gravar” los inmuebles señalados.

Asimismo, el Tribunal indicó que del tenor literal y del sentido de la condición impuesta, tras la enajenación de SMU a Network Retail de los activos de manera conjunta, podía inferirse que la obligación ya se encontraba cumplida por SMU, al recaer ésta sobre una unidad económica y no sobre bienes específicos.

Sin embargo, conociendo el recurso de reclamación interpuesto por Conadecus, la Corte Suprema no estuvo de acuerdo con los argumentos del TDLC, estimando que la Condición Primera de la Resolución 43 se encontraba vigente, encontrándose Cencosud obligada por ésta.

Respecto a la vigencia de la Condición, la Corte fundó su argumentación en que la única forma de dejar sin efecto o de modificar una condición impuesta con motivo de una consulta es mediante otra en que se solicite dicho término o modificación, en aplicación de los artículos 18 N° 2 y 31 del DL 211.

Luego de declarar la vigencia de la medida de mitigación contenida en la Condición Primera de la Resolución 43, la Corte determinó que Cencosud contaba con la calidad de sujeto obligado, ya que ésta no sólo se hizo parte de la consulta que dio origen a la Resolución, sino que, además, reclamó lo resuelto por el TDLC en ese momento.

De esta forma, acogiendo el recurso de reclamación de Conadecus, la Corte estableció que Cencosud incurrió en una conducta anticompetitiva al incumplir la condición primera de la Resolución 43, ordenando a ésta a desinvertir el inmueble, o bien, alternativamente, someter a consulta la celebración del contrato de arrendamiento con Inmobiliaria Catedral, dentro de un plazo máximo de 3 meses.

La Consulta de Cencosud

Dando cumplimiento a lo ordenando por la Corte Suprema en su fallo, el pasado 23 de junio Cencosud sometió a consulta el Contrato de Arrendamiento, solicitando su aprobación en forma pura y simple, junto con la modificación parcial de la medida de mitigación contenida en la Condición Primera, Numeral 1° letra l) de la Resolución N° 43/2012.

Respecto a la solicitud de aprobación del Contrato de Arrendamiento, Cencosud señaló que su entrada orgánica al mercado mediante la apertura de Jumbo Valdivia generó mayor presión competitiva en la zona, asegurando mayor oferta y surtido de productos.

Como principal argumento, la supermercadista indicó que, actualmente, el índice de concentración (HHI) en la comuna de Valdivia es de 2.569 puntos, índice menor al que se observó en forma previa a la fusión SMU/SDS, donde en su aporte de antecedentes, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) estimó que en dicha comuna el HHI antes de la operación era de 2.944. De esta manera, argumentó Cencosud, la apertura de Jumbo Valdivia en enero de 2017 habría aumentado considerablemente la competencia en la ciudad de Valdivia.

En relación a la solicitud de modificación de la Condición Primera de la Resolución N° 43/2012, Cencosud indicó una serie de antecedentes jurídicos, fácticos y económicos que harían necesario reevaluar la pertinencia de mantener vigente tal condición, teniendo en consideración el carácter esencialmente revocable de este tipo de medidas.

En primer lugar, y estrechamente relacionado a las razones de por qué el Contrato de Arrendamiento debería ser aprobado, Cencosud resalta cómo la modificación sustancial de las condiciones competitivas del mercado habría restablecido el equilibrio competitivo post fusión SMU/SDS, objetivo principal de la Condición Primera.

Dentro de estas modificaciones se encontraría la apertura de al menos cinco supermercados controlados por operadores independientes (generando una disminución de los índices de concentración), junto con el incremento del e-commerce a nivel nacional, impactando el rol de la venta física en las salas de supermercados.

En segundo lugar, el cumplimiento efectivo de la Condición Primera por SMU, junto con la existencia de antecedentes sobrevinientes harían que actualmente la medida sea inidónea para conseguir los objetivos que explicaban su origen. Estos antecedentes son el hecho sobreviniente de que el supermercado Bigger, propiedad de Network Retail, haya cesado sus operaciones tras someterse a un procedimiento concursal de liquidación, lo que tuvo como consecuencia el desmembramiento de la unidad económica, junto con la cesación de su funcionamiento en mercado (la Condición Segunda de la Resolución 43 exigía que para efectos de la enajenación del local comercial, éste debía mantenerse “en operación” o funcionamiento, asegurando una continuidad entre ambos supermercados). En base a lo anterior, la Condición Primera habría perdido su eficacia.

Por último, Cencosud argumentó que otro antecedente a tener en consideración es el régimen de control obligatorio de operaciones de concentración que rige desde 2016 a partir de la Ley 20.945, que introduce la obligación legal de consultar operaciones de concentración ante la FNE. En este sentido, conforme a la nueva institucionalidad, mantener vigente la Condición Primera, al menos respecto del local donde opera Jumbo Valdivia, no sería “lógico ni proporcionado ya que, en la medida que una operación de concentración recaiga sobre dicho inmueble, podrá ser sometido al control de la FNE” (Consulta, pár. 95).

Esta especie de desacople entre las medidas contenidas en la Condición Primera y la situación fáctica, jurídica y económica en que se enmarca el Contrato de Arrendamiento celebrado entre Cencosud e Inmobiliaria Catedral responde en cierta medida a la falta de comunicación que existe actualmente entre el sistema vigente hasta antes de 2016, en virtud del  cual se impusieron medidas particulares a actores y en mercados específicos ante el TDLC y la Corte Suprema, y el nuevo régimen de control obligatorio y previo de fusiones radicado en la FNE, introducido con la ley 20.945.

Nuestra institucionalidad de libre competencia se vio enfrentada recientemente a este desencaje –de una forma distinta, sin embargo– en la consulta iniciada en octubre de 2019 por el Grupo Latino de Radiodifusión (GLR) ante el TDLC, donde ésta argumentó la falta de competencia de este Tribunal para revisar esta materia, producto de la entrada en vigencia del nuevo sistema de control obligatorio de fusiones y la necesidad de revisar las medidas que le habían sido impuestas.

Datos de la causa:

Representantes de la consultante: abogados Lorena Pavic y José Pardo (Carey).

Enlaces relacionados:

TDLC – Sentencia 159-2017.

Corte Suprema – Sentencia Rol 44266-2017.

Consulta Cencosud.