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Consulta truncada: tensiones entre retailers y malls

4.11.2020

En junio de este año la Asociación Gremial de Marcas del Retail (Retail AG) anunció que estaba preparando la presentación de una consulta para que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) revisara una serie de cláusulas supuestamente abusivas impuestas por los centros comerciales del país. El golpe financiero arrastrado desde el estallido social hasta la crisis sanitaria habría reflotado la histórica disputa en la relación contractual de arrendamiento entre los retailers y los centros comerciales.

El pasado 2 de octubre finalmente se presentó la esperada consulta. Sin embargo, el Tribunal decidió declarar su inadmisibilidad, al considerar que los hechos alegados revestían más bien una disputa de carácter contencioso.

A continuación, revisamos las claves para entender la disputa y la decisión del TDLC.

La Consulta de Retail AG

Retail AG es una asociación gremial creada a fines del año 2019 y que agrupa a una cantidad importante de empresas vinculadas al retail a lo largo de Chile. La asociación abarca desde grandes marcas tecnológicas hasta tiendas de calzado, vestuario, decoración, restaurantes y peluquerías.

En su presentación, la asociación solicitó al TDLC revisar, a través de un procedimiento no contencioso, los contratos de arrendamiento vigentes entre los locatarios del retail y los operadores de los principales centros comerciales de Chile (estos son, Grupo Cencosud, Grupo Mall Plaza, Grupo Parque Arauco, Grupo Marina, Grupo VivoCorp y Grupo Pasmar), la ejecución de los mismos, y la integración vertical entre los centros comerciales y ciertas tiendas de retail. Ello, con el fin de que el Tribunal determine si estos hechos, actos y contratos son potencialmente contradictorios a la libre competencia.

Cabe recordar que el procedimiento no contencioso o consulta está establecido en el artículo 18 N° 2 del DL 211 y otorga al TDLC la facultad para conocer hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse que puedan infringir la normativa de competencia. A diferencia del procedimiento contencioso establecido en el artículo 18 N° 1, la facultad consultiva no busca sancionar una infracción a la libre competencia, ya que tiene una naturaleza principalmente prospectiva.

Como punto de partida, la asociación destacó la evidente relación de dependencia económica existente entre los locatarios y los centros comerciales. Ello, dado que los centros comerciales detentarían una clara posición dominante en el mercado (cuya concentración sería difícil desafiar dadas las altas barreras para entrar al mismo) y que para los locatarios resultaría esencial contar con presencia en estos malls para atender a su público objetivo. Lo anterior se explica por el denominado fenómeno “one-stop shopping”, esto es, que los consumidores modernos privilegian acudir a centros comerciales, puesto que buscan satisfacer la mayor cantidad de necesidades de consumo en un solo viaje o comparar precios y calidad de productos de un mismo rubro en un solo lugar.

La explotación de esta relación de dependencia se vería favorecida por la imposición de barreras de salida dentro de los propios contratos. Según señala la consulta, se trataría de contratos con plazos extensos sin que los locatarios puedan terminarlos anticipadamente sin responsabilidad ulterior. A esto se sumaría el hecho de que los centros comerciales exigen importantes inversiones para la instalación y mantención de los locales y que, ante un eventual incumplimiento de las obligaciones del locatario o una solicitud de poner término al contrato, los centros comerciales pueden exigir el pago de todas las rentas de arrendamiento faltantes hasta el vencimiento del plazo del contrato. Todo esto, aseguran los retailers, repercutiría en sus verdaderas opciones de salida.

En definitiva, para los locatarios sería imposible no aceptar las condiciones impuestas en los contratos de arrendamiento y la forma en que estos son ejecutadas por los centros comerciales.

La explotación de esta relación de dependencia se llevaría a cabo a través de determinadas cláusulas en los contratos de arrendamiento, pero por sobre todo a través de las llamadas “Normas Generales”, que son estipulaciones impuestas a los locatarios de forma unilateral por los centros comerciales y que se entienden incorporadas a cada contrato de arrendamiento.

Además, según los consultantes, la mayoría de las cláusulas y prácticas de los centros comerciales serían impuestas y ejecutadas “en términos equivalentes por prácticamente todos los centros comerciales”.

1. Estructura tarifaria

Una de las cláusulas más problemáticas para los locatarios es aquella que fija la estructura de la tarifa de arrendamiento y que se encuentra contenida en las Normas Generales. Esta estructura se configura en base a un valor mínimo mensual reajustable (un monto fijo de dinero en base al metraje del local arrendado) y un valor porcentual mensual (un porcentaje de los ingresos netos mensuales de las ventas de los locatarios). La tarifa porcentual mensual sólo se cobra a los locatarios en la medida que ese porcentaje de sus ingresos mensuales supere la cifra cobrada por concepto del valor mínimo mensual.

Según la consultante, en más del 80% de los casos los centros comerciales cobrarían la tarifa fija y no la porcentual, dado que los altos montos cobrados por concepto de la primera, que se incrementan indefinida y periódicamente, sólo excepcionalmente permitirían a los locatarios obtener ventas suficientes para pagar el valor porcentual mensual.

El problema de la estructura recaería en que con un valor fijo asegurado y creciente, que no depende de los ingresos de los locatarios, los centros comerciales trasladarían todo el riesgo del negocio a los locatarios. Según los retailers, estos montos llegarían a constituir entre el 40% y el 50% de los ingresos de los locatarios. Así, los centros comerciales se asegurarían un ingreso fijo importante, aun cuando los locatarios tengan bajos niveles de venta, “pero bastaría con que un mes tengan un nivel de ventas más alto para que se les aplique la tarifa variable, aprovechándose con ello de los mejores resultados que pueda haber tenido el locatario en un mes específico”.

A juicio de los consultantes, el alto cobro a partir del valor mínimo reajustable con prescindencia de los resultados operaciones de los locatarios constituiría un potencial riesgo anticompetitivo “ya sea por la vía de la extracción de renta que se impone o por un potencial estrangulamiento en los márgenes de los mismos”.

Por otra parte, los locatarios afirman que existiría una “total y absoluta falta de transparencia” sobre los criterios que determinan las diferencias entre las rentas cobradas a los distintos locatarios, incluyendo aquellos con los que dichos operadores están relacionados aguas abajo.

2. Doble pago en el mes de diciembre

La imposición contractual de un incremento en el doble del valor de la renta mínima mensual en el mes de diciembre es otra cuestión que resultaría problemática para los locatarios. Según los consultantes, esta cláusula no tendría una justificación razonable e impediría a los locatarios incrementar sus utilidades derivadas de las compras navideñas debido al mayor costo que se ven obligados a pagar a los centros comerciales en dicho mes.  Por otro lado, este mayor cobro se haría independientemente de si el locatario efectivamente aumentó sus ventas dicho mes.

Cabe señalar que esta no es la primera vez que se ha cuestionado este tipo de cláusulas en el sector retail. Esta cuestión fue de hecho incluida en un proyecto de ley boletín N° 13-106-03, presentado por los senadores Álvaro Elizalde y Manuel José Ossandón a fines del 2019. El boletín busca incorporar una nueva letra e) en el artículo 3 del DL 211, según la que se consideren anticompetitivas “las cláusulas en contratos de arriendo de locales en centros comerciales que permitan cobrar en diciembre u otro mes especifico un valor distinto al pagado en promedio mensual de los últimos once meses cuando se trate de contratos de arriendo cuya renta mensual sea igual o inferior a 180 unidades de fomento”. Desde su presentación, la moción parlamentaria no ha tenido avances en su tramitación legislativa.

3. Gastos de operación de los centros comerciales

Según relata la consulta, las Normas Generales también incluyen varias cláusulas que traspasarían los costos de operación de los centros comerciales directamente a los locatarios. Esto se lograría a través del cobro de gastos comunes, fondos de promoción y publicidad y otros costos.

A través de los gastos comunes, los locatarios asumirían prácticamente la totalidad de los gastos del funcionamiento de los centros de los locales. Algunas cuestiones que reclaman los consultantes sobre este punto es la falta de información que les entregan los centros comerciales sobre las partidas que son cobradas por concepto de gastos comunes; y la existencia de potenciales discriminaciones o subsidios respecto de aquellas tiendas que se encuentran verticalmente integradas con los centros comerciales.

Sumado a esto, según señalan los consultantes, los centros comerciales también habrían trasladado el pago de sus contribuciones a los locatarios. Esto, a pesar de que se trata de un impuesto cuyo pago beneficia únicamente al propietario del inmueble (el centro comercial) gravado con el mismo.

Por otra parte, a los locatarios también se les exigiría el pago de un fondo de publicidad y promoción, sin que estos tengan injerencia ni información sobre las decisiones que se adoptan en la definición y utilización de dicho monto.

A juicio de los retailers, estos cobros se han transformado “en una segunda renta, no negociada y opacamente impuesta por los centros comerciales”.

4. Problemas de la integración vertical

La integración vertical presente en el mercado es otra arista importante de la consulta. La mayoría de los centros comerciales son también dueños o se encuentran relacionados con empresas del retail. Por ejemplo, Grupo Mall Plaza está relacionado con Falabella, Sodimac y Tottus; Grupo Cencosud es dueño de las tiendas Paris, Easy y Jumbo; y Grupo Parque Arauco está relacionado con Ripley.

De esta forma, se genera una doble relación entre los centros comerciales y sus locatarios: estos últimos son por una parte arrendadores de las salas de venta que ocupan los primeros, pero al mismo tiempo actúan como sus competidores a través de sus multitiendas y marcas de retail.

El problema que divisan los locatarios respecto a esta estructura del mercado es que, a pesar de que en la mayoría de los casos el valor del arriendo no se cobra según la tarifa porcentual en base a sus ventas, los locatarios igual son obligados a entregar periódicamente a los centros comerciales información comercial sensible y estratégica –como sus ventas operacionales diarias-, como parte de la aplicación de este esquema tarifario.

Esta información permitiría a los centros comerciales, por una parte, conocer la disposición al pago de los locatarios, lo que, según los consultantes, “podría derivar tanto en discriminaciones arbitrarias anticompetitivas como en abusos explotativos de la posición de dominio que detentan”. Por otra parte, en tanto competidores aguas abajo de los locatarios, los centros comerciales podrían adoptar sus decisiones competitivas conociendo la información estratégica de su competencia.

Esta doble relación ya fue analizada por el TDLC en la consulta sobre la fusión entre D&s y Falabella (Resolución N° 24/2008). En dicha ocasión el Tribunal sostuvo que los controladores de centros comerciales integrados con tiendas de retail podrían, a través del cobro de arriendos en base a las ventas de los locatarios, acceder a información sobre patrones y tendencias de consumo del conjunto de visitantes del centro comercial, y que “para cualquier otro competidor este tipo de información sería casi inalcanzable”. Además, señaló que esta clase de integración vertical entre centros comerciales y retailers “produciría mayores incentivos para excluir a tiendas rivales relevantes”.

5. Otras cláusulas

Sumado a lo anterior, los centros comerciales impondrían otras restricciones que limitarían su independencia para competir con los locatarios aguas abajo. Entre ellas, se encuentran cláusulas que prohíben a los locatarios vender a precios superiores a aquellos que cobran fuera del centro comercial.

Los consultantes también resaltan ciertas estipulaciones que consolidarían efectos de conglomerado respecto de los centros comerciales, estos son, aquellos riesgos que se dan cuando una empresa que tiene presencia en mercados relevantes distintos genera estrategias para extender su poder en un mercado hacia otro donde no lo tiene. En este caso, ello se lograría a través de ciertas cláusulas que permiten a los grupos de arrendadores poner término a todos los contratos de arrendamiento con un determinado locatario, si este incurre en una causal de término de cualquiera de los contratos que mantiene simultáneamente con dicho grupo. Según los consultantes, a través de estas cláusulas, podría extenderse el poder en un determinado mercado geográfico hacia otro mercado más competitivo.

Asimismo, otro riesgo de conglomerado se verificaría a partir de conductas de ciertos centros comerciales que condicionan el arriendo en determinados malls a la obligación de que el retailer arriende también en otro mall del mismo grupo, aunque ello no sea de interés del locatario.

Otras cuestiones problemáticas residirían en cláusulas que obligan a los locatarios a realizar y pagar remodelaciones a sus salas de venta y la imposición de determinados horarios de atención al público a los retailers, que beneficiarían a las grandes tiendas integradas con los centros comerciales.

En base a estas consideraciones, los consultantes solicitaron al TDLC establecer una serie de medidas destinadas a dejar sin efecto o modificar aquellas cláusulas contractuales y conductas más problemáticas y establecer medidas particulares que aseguren la transparencia, objetividad, razonabilidad y no discriminación de las condiciones que rigen la relación entre operadores y locatarios.

El rechazo del TDLC a la solicitud de consulta

A partir de la presentación de la consulta, la respuesta de los centros comerciales no se hizo esperar. Tanto el Mall Plaza como Parque Arauco presentaron escritos solicitando que el TDLC declarase la inadmisibilidad de la consulta. En términos generales, los malls argumentaron que la pretensión de los retailers no sería una de naturaleza no contenciosa, sino que se les estaría imputando derechamente infracciones a la libre competencia que deberían ser conocidas con las garantías propias de un procedimiento contencioso.

Según los centros comerciales, la solicitud de los retailers tampoco determinaría actos específicos que podrían infringir la competencia, sino que aludiría de forma genérica a las miles de relaciones contractuales entre locatarios y malls. Además, la consulta tampoco requeriría la dictación de medidas concretas, sino que buscaría regular de manera general y abstracta un mercado, contraviniendo el objeto y alcance de la facultad consultiva del TDLC.

En su resolución del 26 de octubre, el TDLC finalmente declaró la inadmisibilidad de la consulta. A juicio del Tribunal, a pesar de que la consultante se refirió a conductas como potenciales actos anticompetitivos, lo cierto es que, en los hechos, está imputando a los operadores la ejecución de prácticas anticompetitivas en los términos del artículo 3 del DL 211. Para el TDLC, ello supondría necesariamente calificar las conductas consultadas como contrarias a la competencia, lo que haría contencioso el asunto. Estas materias deberían entonces revisarse mediante un procedimiento contencioso que asegure las garantías propias de un justo y racional procedimiento, en el que los intervinientes puedan hacer valer sus derechos, controvertir las afirmaciones de la contraria y rendir prueba en apoyo de sus pretensiones.

El deslinde entre los procedimientos no contenciosos y aquellos de naturaleza contenciosa ha sido una materia históricamente controvertida en sede de competencia y en la que han existido opiniones contrapuestas entre el TDLC y la Corte Suprema. A juicio del TDLC, lo que diferencia a ambos procedimientos es la atribución de responsabilidad a un determinado agente económico propia de las materias contenciosas. Así, los procedimientos de consulta no tienen por finalidad analizar la culpabilidad de agentes económicos ni hacer un juicio de reproche, sino que responden a un fin tutelar-preventivo para definir los requisitos que deben operar para que una determinada conducta que se autoriza no genere efectos contrarios a la competencia (Resolución N° 53/2018 y Sentencia N° 117/2011).

A pesar de que estos criterios se han sostenido una y otra vez, casos como este demuestran que la línea divisoria entre ambos tipos de procedimiento sigue resultando problemática.

De hecho, la decisión del TDLC en este caso recuerda aquella ocasión en que el mismo organismo rechazó el inicio de la consulta planteada por Conadecus en el año 2014 sobre la integración vertical entre empresas presentes en el mercado del gas, justamente por la naturaleza contenciosa de estas alegaciones. Luego de interponer un recurso de reclamación, la Corte Suprema revocó la decisión del TDLC, ya que consideró que el procedimiento no contencioso resguardaba debidamente los derechos de los intervinientes, por lo que el Tribunal se vio obligado a revisar la materia. A pesar de las discrepancias en el inicio de este caso, la decisión final del TDLC (Resolución N° 51/2018) significó un hito en materia del alcance que pueden llegar a tener las medidas que dicta el TDLC en este tipo de procedimientos, llegando incluso a ordenar medidas estructurales de desinversión en el mercado.

Esta cuestión ha llevado a algunos operadores de nuestro sistema de competencia a señalar que “si el procedimiento no contencioso se desnaturaliza, tiene más sentido eliminar esta facultad consultiva del TDLC o volver a su origen” (Investigación de Juan Cristóbal Gumucio, Elías Astudillo y Tomás Labbé para CeCo, ver aquí).

Considerando el antecedente del mercado del gas, una alternativa para los retailers sería acudir a la Corte Suprema para dar vuelta la decisión del TDLC. Cabe señalar, en todo caso, que hasta el momento de la publicación de esta nota no se ha presentado recurso de reclamación alguno por parte de los locatarios.

Datos de la causa:

Representantes de Retail AG: Abogados José Miguel Gana y Rubén Urrutia (Gana & Galvez abogados).

Representantes de Grupo Plaza: Abogados Nicole Nehme, Diego Hernández, Sebastián Dufeu y Nicolás Palma (FerradaNehme).

Representantes de Parque Arauco: Abogados Santiago Bravo y Tomás Kreft (Claro y Cía.)

Enlaces relacionados:

Consulta Retail AG. Ver aquí

Resolución 26 de octubre Rol NC 478-20. Ver aquí

FMR