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Los economistas juegan roles críticos — algunos podrían decir que son demasiado críticos — en asuntos de antitrust. En las revisiones de fusiones, por ejemplo, se pide a los expertos económicos que proporcionen análisis de los efectos competitivos de una transacción determinada. En casi cualquier litigio de antitrust en los Estados Unidos — donde he trabajado como abogado durante casi veinticinco años — se encontrará a economistas testificando como “testigos expertos” (en oposición a los “testigos legos”). Como ha señalado un abogado de un estudio estadounidense de alto perfil (J. Denvir): “en muchos casos [de antitrust], el defensor más importante es el economista y los abogados ocupan el segundo lugar” (Eisinger y Elliot, 2016).
El papel del economista como defensor ha sido criticado, con razón, en muchos casos. En los litigios en EE.UU., por ejemplo, el objetivo putativo de un testigo experto es ayudar al agente encargado de descubrir los hechos del caso o “fact-finder” (ya sea un jurado de los EE. UU. o el propio tribunal), a comprender la multitud de cuestiones técnicas complejas que a menudo están involucradas. Si bien en general cada parte contrata a sus propios expertos, todavía existe la expectativa compartida de que aquellos apliquen su saber técnico y experiencia a los hechos particulares del caso y no actúen simplemente como “pistoleros a sueldo”. Pero, como han señalado varios críticos, las opiniones que son ofrecidas por los expertos a veces no son el resultado del “método científico”, sino que son conocidas de antemano, o porque crearon lo que el cliente quería o porque el cliente lo seleccionó como el más favorable de cualquier grupo considerado” (Eisinger y Elliot, 2016).
«Los tribunales y otros fact-finders en asuntos de antitrust no deben dudar en aplicar un escrutinio profundo al testimonio de los testigos expertos. Dado el papel fundamental que desempeña el testimonio económico de expertos en los asuntos de antitrust contemporáneos, dicho escrutinio es esencial«
El resultado, como señaló un juez de un tribunal de distrito de EE. UU. en el caso New York v. Deutsche Telekom AG, 439 F. Supp. 3d 179, 187 (S.D.N.Y. 2020), es que los fact-finders a menudo se enfrentan a “modelos… económicos… costosos y conflictivos” que presentan “visiones incompatibles del futuro competitivo”. Esto plantea la posibilidad de que las opiniones de los expertos en duelo “esencialmente se anulen entre sí como evidencia útil”. ¿Es esta práctica conveniente? ¿Asegura que las leyes de antitrust se apliquen de una manera que proteja a los consumidores y la competencia, y no simplemente a la parte con los mejores “pistoleros a sueldo”?
Los tribunales y otros fact-finders necesariamente desempeñan un papel esencial para mantener la honestidad de las partes, y no deben dudar en advertir los casos en que los expertos se desvían hacia un rol de defensor. Un buen ejemplo de un tribunal que ejerce esa función se puede apreciar en una sentencia reciente del juez federal de distrito Leo T. Sorokin, en United States v American Airlines y JetBlue, 1:21-cv-11558-LTS (D. Mass. 19 de mayo de 2023).
En ese caso, el juez Sorokin ordenó que se disolviera una asociación entre American Airlines y JetBlue Airways en los aeropuertos de Nueva York y Boston, dictaminando que la alianza dañaría a la competencia y aumentaría las tarifas pagadas por los pasajeros. Como se verá más adelante, al llegar a esa conclusión, el juez Sorokin desestimó por completo el testimonio de los expertos de las aerolíneas que, en palabras de la corte, estaba “manchado de parcialidad”.
Primero, algunos breves antecedentes sobre el litigio.
Durante las últimas dos décadas, una serie de fusiones ha reducido la cantidad de grandes aerolíneas que operan en los Estados Unidos. American Airlines se fusionó con US Airways, United y Continental Airlines se convirtieron en una sola empresa, y Delta Air Lines adquirió Northwest Airlines. Como resultado, los viajeros estadounidenses se han quedado con menos opciones, especialmente en muchos aeropuertos centrales, que tienden a estar dominados por una o dos aerolíneas.
A principios de 2020, American Airlines y JetBlue, una aerolínea de bajo costo, establecieron una alianza única en su tipo en la que acordaron esencialmente operar como una sola aerolínea para la mayoría de sus vuelos hacia y desde la ciudad de Nueva York y Boston. En conformidad a este acuerdo, que creó el “Northeast Alliance” (NEA), cada aerolínea vendería los asientos ofrecidos por la otra en ciertas rutas y también compartiría tanto los ingresos de ciertos vuelos como el acceso a las puertas del aeropuerto. Según el tribunal, la creación de la alianza marcó un cambio dramático en la relación entre las dos aerolíneas, que hasta entonces habían sido agresivas competidoras directas (con modelos comerciales y estructuras de costos decididamente diferentes).
Cabe considerar que este litigio nace durante la administración del Presidente Biden, bajo la cual el Departamento de Justicia de EE.UU. ha intentado aumentar el enforcement de las leyes de antitrust, particularmente en aquellos sectores de la economía ( en los cuales un grupo pequeño de empresas tiene un grado de dominancia tal que hace muy difícil, si no imposible, que las empresas más pequeñas las desafíen. Este sería el caso de la industria de las aerolíneas.
Así, en este contexto, en septiembre de 2022, el Departamento de Justicia y varios estados presentaron una demanda contra las aerolíneas (American Airlines y JetBlue), alegando que la alianza reducía la competencia y costaría a los viajeros cientos de millones de dólares al año si permanecía vigente. El gobierno argumentó que JetBlue había sido una presencia perturbadora en la industria, lo que obligó a las aerolíneas más grandes y establecidas como American Airlines a bajar los precios.
La demanda dio lugar a un juicio sin jurado y de un mes de duración, contando con el testimonio de dos docenas de testigos, la mayoría de los cuales fueron ejecutivos de los demandados o expertos retenidos por las partes (cuatro por las aerolíneas y dos por el gobierno). No es sorprendente que las opiniones de los expertos reforzaran las posiciones de las partes que los contrataron. Si bien esto podría haber llevado a una situación en la que los expertos “esencialmente se cancelan entre sí como evidencia útil”, aquí no fue así. Al evaluar el peso (si lo hubiere) que se le otorgaría a su testimonio, el tribunal consideró cuidadosamente el comportamiento y la credibilidad de los expertos durante su testimonio. De hecho, el juez Sorokin proporcionó una extensa discusión sobre este tema en su fallo, explicando por qué dio crédito al experto del gobierno sin dar peso a las opiniones expresadas por los testigos de los demandados.
Con respecto al experto del gobierno, el Dr. Nathan H. Miller, el tribunal señaló que era “un testigo experto reflexivo, creíble y bien acreditado”. El experto no solo fue “articulado y metódico al explicar sus conclusiones y el análisis subyacente, sino también sincero al reconocer las limitaciones de sus opiniones”. Teniendo en cuenta el razonamiento posterior del tribunal sobre los expertos de los demandados, este último punto — reconocer las limitaciones de sus opiniones — no debe subestimarse. A la luz de esta evaluación de la conducta del experto, el tribunal acreditó el análisis del Dr. Miller que sugería que las alianzas cuestionadas crearían una presión al alza en los precios.
Veamos ahora la caracterización del juez Sorokin de los expertos de los demandados, todos los cuales trabajaban para la misma consultora económica. Así, el tribunal tuvo en cuenta sus vínculos históricos con la industria de las aerolíneas como motivo de escepticismo. En una descripción mordaz de los antecedentes de los expertos, el juez Sorokin comentó: “Esta no es la primera vez que un [operador de red global] ha contratado a su empresa, o cualquiera de ellos en particular, en relación con un asunto de antitrust. Dos de ellos han escrito artículos financiados por un [operador de red global] y aceptaron los comentarios del [operador] antes de finalizar y publicar al menos uno de esos artículos. Dos nunca han emitido una opinión adversa a la posición de un [operador de red global] en un procedimiento de antitrust, y otro no lo ha hecho en las últimas dos décadas. … Estos hechos hacen que la Corte vea el testimonio de cada uno de estos expertos con mayor escepticismo, ya que sugieren parcialidad y socavan sustancialmente la independencia y credibilidad de los cuatro expertos de la defensa” (sentencia, p. 47-48).
Además, según el juez Sorokin, cada uno de los expertos de la defensa exhibió durante su testimonio, en diversos grados, el comportamiento y el tono de un abogado que comprometido con el resultado del caso. Eso contrastaba con el experto del gobierno. Esos vínculos, combinados con la forma en que los testigos expresaron sus opiniones en el juicio, llevaron al tribunal a concluir que las opiniones de los expertos de los acusados estaban “manchadas de parcialidad” (tainted by bias).
Si bien sus antecedentes y comportamiento en el juicio fueron suficientes para que el juez Sorokin rechazara su testimonio, la corte además señaló que aspectos específicos del testimonio de tres expertos de la defensa socavaron aún más su credibilidad. A lo largo de varias páginas de su decisión, el juez Sorokin criticó brutalmente aspectos del testimonio de los expertos que, en su opinión, ponían en duda la confiabilidad de su testimonio.
Por ejemplo, con respecto al experto principal de los demandados, el Dr. Mark Israel, el tribunal declaró que este “demostró un malentendido y una mala aplicación de los conceptos antimonopolio, emitió opiniones basadas en suposiciones falsas y no tuvo en cuenta las circunstancias presentadas por la NEA”” (sentencia, p. 50). En una nota a pie de página mordaz, el juez Sorokin también cuestionó la credibilidad del testimonio del Dr. Israel sobre las conversaciones que este había tenido con los ejecutivos y los abogados de los acusados (en las que se basó para llegar a sus conclusiones). Si bien estas conversaciones habían tenido lugar más de dos años antes del juicio y el Dr. Israel no había tomado notas, el experto afirmó que estaban “grabadas en [su] cerebro” porque “[es]to es lo que [él] hace [es] todo el tiempo.” Aparentemente, el tribunal no quedó impresionado cuando, “momentos después”, el Dr. Israel no pudo “‘recordar los detalles del testimonio del juicio en el que estuvo presente solo dos semanas antes” (sentencia, p. 50).
Al final, basándose tanto en el contenido de su testimonio como en la forma en que lo proporcionó, el tribunal consideró que el análisis del Dr. Miller era creíble y útil. Las mismas consideraciones llevaron al tribunal a rechazar, en su totalidad, las opiniones y conclusiones ofrecidas por los expertos de los demandados.
Es bastante fácil para un fact-finder darse por vencido y decidir que el testimonio de expertos pagados para las partes opuestas en un asunto de antitrust simplemente se cancela entre sí. Sin embargo, el juez Sorokin no tomó el camino fácil y, en cambio, se comprometió a evaluar fielmente el comportamiento y la credibilidad de los expertos.
La conclusión del tribunal de que los economistas de los demandados abdicaron de su papel como expertos y se desviaron hacia el papel de defensores resultó costosa para las aerolíneas. Las conclusiones de los expertos de los demandantes fueron las únicas acreditadas por el juez Sorokin en su decisión de poner fin a la alianza entre American Airlines y JetBlue. Si bien eso probablemente no fue determinante para el caso — dado que el juez Sorokin rechazó de manera similar las afirmaciones de los testigos legos de los acusados, que también estimó como no creíbles y sopesó otras pruebas que sugerían que la alianza era anticompetitiva — ciertamente no promovió las posiciones de los demandados. Basado en la descripción del tribunal del testimonio de los expertos, este resultado me parece un precio apropiado para imponer a los demandados.
Los tribunales y otros fact-finders en asuntos de antitrust no deben dudar en aplicar un escrutinio profundo al testimonio de los testigos expertos. Dado el papel fundamental que desempeña el testimonio económico de expertos en los asuntos de antitrust contemporáneos, dicho escrutinio es esencial. Eso no quiere decir que sea un ejercicio fácil, especialmente dado que, como ha señalado un observador, la clave para ser un buen experto en economía es “ser capaz de ser un defensor sin parecerlo” (Eisinger y Elliot, 2016).
En el marco de esta desafío, las reglas explícitas, tales como las utilizadas por los tribunales de British Columba, Canadá, que requieren que los expertos afirmen que entienden su deber ante el tribunal y que no actúan como defensores, pueden ayudar. Sin embargo, será el fact-finder quien, en último término, deberá determinar si el experto está cumpliendo con esa obligación. Así, advertir y señalar públicamente a los expertos respecto a los cuales el fact-finder concluye que se han desviado hacia la defensa, tal como lo hizo el juez Sorokin en el caso de American Airlines, es esencial para mantener cualquier integridad en el sistema.
*Todas las traducciones del inglés al español fueron realizadas por el autor.
