La revisión a posteriori del Alliance Agreement entre LATAM y American Airlines por la FNE

28.12.2022

CeCo Chile

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Claves

En mayo del 2019, la Corte Suprema revocó una resolución del TDLC, rechazando en definitiva los acuerdos de cooperación entre LATAM y American Airlines.
En su sentencia, la Corte Suprema instruyó a la FNE revisar el Alliance Agreement entre las aerolíneas, vigentes desde 1999 (el cual nunca fue aprobado de forma explícita por las autoridades de competencia).
Dado que LATAM dio por finalizado los acuerdos en mayo de 2020, la FNE logró construir un contrafactual y analizar (ex post) si estos infringieron la libre competencia.
La FNE concluyó que no existe información suficiente para demostrar que estos acuerdos afectaron la libre competencia.

Keys

In May 2019, the Supreme Court revoked a resolution of the TDLC, definitively rejecting the cooperation agreements between LATAM and American Airlines.
In its ruling, the Supreme Court instructed the FNE to review the Alliance Agreement between the airlines, in force since 1999 (which was never explicitly approved by the competition authorities).
Given that LATAM terminated the agreements in May 2020, the FNE was able to build a counterfactual and analyze (ex-post) whether they infringed competition.
The FNE concluded that insufficient information demonstrates that these agreements affected competition.

Luego de más de 3 años, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) archivó la investigación sobre el Acuerdo de Alianza (“Alliance Agreement”) entre Latam Group S.A. (LATAM) y American Airlines (AA).

Esta investigación fue instruida por la Corte Suprema mediante su sentencia del 23 de mayo del 2019 (rol 31.502-2018), que acogió los recursos de reclamación interpuestos por la Asociación Chilena de Turismo (Achet), la FNE, Hernán Passalacqua y la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (Conadecus), en contra de la Resolución N°54/2018 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). Cabe recordar que la resolución del TDLC había aprobado, con medidas, los Joint Business Agreements (“JBA”) entre LATAM y American Airlines, y entre LATAM, Iberia y British Airways. Esa instrucción está contenida en el fallo de la Corte Suprema, cuando dispone que “la FNE estudiará los antecedentes y requerirá lo que proceda en derecho al TDLC”, sin que se haga ningún análisis jurídico de su conformidad con el encabezado del artículo 39 del DL 211 (“El Fiscal Nacional Económico, en el ejercicio de sus funciones, será independiente de todas las autoridades y tribunales ante los cuales actúe. Podrá, en consecuencia, defender los intereses que le están encomendados en la forma que estime arreglada a derecho, según sus propias apreciaciones”).

A juicio de la Corte Suprema, las medidas impuestas por el TDLC no eran suficientes, especialmente en lo relativo al transporte de pasajeros (sin pronunciarse sobre el transporte de carga). Asimismo, en su sentencia la Corte hizo presente la existencia del Alliance Agreement implementado por LATAM (en esa época LAN Chile) y AA, desde 1999. En particular, mencionó que si bien este acuerdo fue aprobado por el Departamento de Transito de Estados Unidos (DOT), nunca fue visado por autoridades de competencia chilenas. Ante esto, la Corte Suprema instruyó a la FNE investigar y pronunciarse sobre este acuerdo, que estuvo vigente entre 1999 y mayo del 2020.

La FNE inició la investigación en julio del año 2019 y, en septiembre del mismo año, las aerolíneas comunicaron a la FNE la cesación de la coordinación que tenían bajo el Alliance Agreements. Posteriormente, en noviembre del 2019, éste cese de actividades fue comunicado al DOT, materializándose en definitiva en mayo del 2020.

De igual manera, la FNE terminó su investigación concluyendo que, “pese a los riesgos anticompetitivos presentes en este tipo de acuerdos, no existe evidencia que dé cuenta de que éstos se hayan materializado efectivamente en los mercados relevantes analizados” (considerando 8°, Resolución de archivo Rol N° 2565-19).

El Alliance Agreement

El 23 de diciembre de 1997, LAN Chile y AA presentaron una solicitud de aprobación para el Alliance Agreement en Estados Unidos. Este acuerdo fue aprobado, con una serie de medidas, por el Departamento de Transporte de los Estados Unidos (DOT), bajo el Final Order 99-9-9 del docket OST-1997-2385, dentro de las cuales estaba incluir “un carve out para la coordinación de tarifas, inventario, distribución de ingresos y operación de los vuelos sin escala entre Santiago y Miami comercializados en puntos de venta de Estados Unidos (…)ccc (párr. 16, Informe de Archivo ROL Nª2565-19)

Este Alliance Agreement permitió que LAN Chile y American, entre otras cosas, tuvieran la posibilidad de cooperar en diversas variables comerciales (p ej., precio, horarios de vuelos, venta, capacidad, entre otras). El factor determinante de este acuerdo se relaciona con la reducción de la competencia, especialmente en la ruta Miami-Santiago.

Este Alliance Agreement fue el primero de una serie de Related Agreements (o acuerdos relacionados), que les permitió a las aerolíneas, comercializar vuelos con un código compartido, coordinar programas de pasajero frecuente, cooperar en el marketing, venta y prestación de servicios, y participar en otras actividades de coordinación que tuvieran las aerolíneas. Cabe notar que los acuerdos de código compartido permiten a las aerolíneas transportar pasajeros que tienen billetes emitidos por otras aerolíneas, ofreciéndole a los pasajeros una mayor selección de destinos que la que ofrece una sola línea aérea.

**El Alliance Agreement (y acuerdos asociados) ante las autoridades chilenas**

Las autoridades de competencia chilenas se pronunciaron acerca de estos acuerdos recién el año 2007, en el que la Fiscalía, bajo la investigación Rol N°856-2007, revisó los acuerdos de códigos compartidos para algunas rutas aéreas, en donde se incluía el tramo Santiago-Miami.

En marzo del 2010, la FNE archivó esta investigación, indicando que si bien los acuerdos celebrados por LAN Chile (hoy LATAM) y AA generaban riesgos a la competencia, la información disponible no permitía determinar con certeza si dichos riesgos se habrían materializado o no, ni tampoco si las eficiencias asociadas al acuerdo compensarían correctamente dichos riesgos.

El mismo año 2010, pero bajo una nueva investigación (Rol N° 1738-2010 de la FNE), esta vez relacionada con la fusión LAN/TAM, la Fiscalía revisó, entre otras cosas, el Alliance Agreement y los distintos acuerdos asociados que tenía LAN Chile con otras aerolíneas (potencialmente competidoras de TAM). En paralelo a esta investigación, la CONADECUS consultó al TDLC si la operación LAN/TAM se ajustaba a la libre competencia.

En septiembre del 2012, el TDLC, mediante la Resolución N° 37/2011, indicó que el Alliance Agreement entre LAN y American les servía para coordinar tarifas y horarios, además que les permitía funcionar bajo la alianza OneWorld, manteniendo una posición dominante (82% de los pasajeros) en los vuelos a Norteamérica (párr. 166, Resolución N° 37/2011). En base a lo anterior, si bien el TDLC terminó aprobando la operación LAN/TAM, impuso 14 medidas de mitigación. En base a este antecedente, la Fiscalía determinó archivar la investigación iniciada el 2010 (Rol N° 1738-2010).

Por último, cabe referirse a la operación de concentración entre AA y LATAM. Ambas aerolíneas notificaron a la FNE, en enero del 2016, un acuerdo para establecer una alianza bilateral por medio de un Joint Business Agreement (distinto al Alliance Agreement), para servicios aéreos entre Estados Unidos y Canadá con América del Sur (ROL F-64-2015). Con esto, la Fiscalía inició una investigación en marzo del mismo año.

En paralelo, en agosto del 2016, la Asociación Chilena de Empresas de Turismo (Achet) consultó al Tribunal sobre la operación de concentración LATAM/American Airlines y otras, pidiendo rechazar los Joint Business Agreement (“JBA”) porque, a juicio de la asociación, les permitiría a las aerolíneas coordinar precios, capacidad e itinerarios de sus vuelos, afectando considerablemente la libre competencia.

Luego de 2 años, en octubre del 2018, mediante la Resolución N°54/2018, el TDLC declaró que los JBA se ajustaban al DL 211, siempre y cuando se cumplieran una serie de medidas. Esta resolución fue revocada por la Corte Suprema, en los términos ya expuestos al inicio de esta nota, e instruyendo a la FNE a estudiar los antecedentes relacionados con el Alliance Agreement (vigente desde 1999) y “requerir lo que procediere en derecho al TDLC” (ver considerando vigésimo noveno).

**La revisión del Alliance Agreement de la FNE (ex post)**

Tal como aclaró la misma FNE en su informe, pese a que ella y el TDLC ya tenían conocimiento de la existencia del Alliance Agreement, esto no quiere decir que estas autoridades no puedan analizar eventuales infracciones mediante la celebración o implementación de este acuerdo (considerando 3º, Resolución de archivo Rol N° 2565-19).

Una de las dificultades que enfrentó la FNE para realizar el análisis de competencia, fue la falta de antecedentes del mercado sobre el periodo anterior al Alliance Agreement (es decir, anterior a 1999). Sin embargo, dado que las aerolíneas pusieron término al contrato en mayo de 2020, la Fiscalía consideró el periodo posterior a dicho hito para analizar si existió o no un cambio en el comportamiento de las distintas aerolíneas, relativo a la capacidad de un avión, cantidad de pasajes vendidos o tarifas cobradas.

Características de la industria aérea

La FNE explicó brevemente el funcionamiento de la industria aérea, que se caracteriza por ser una industria de redes y por la formación de esquemas hub-and-spoke. En efecto, las aerolíneas buscan concentrar la mayor cantidad de tráfico posible en un aeropuerto base (“hub”) para posteriormente realizar la distribución de viajeros hacia un conjunto de destinos finales a través de los “spokes” (al respecto, ver nota CeCo “Acuerdo extrajudicial de la FNE por el joint-venture de Delta y LATAM: cuando el contexto hace la diferencia”).

Naturalmente, la relación entre aerolíneas se puede dar de manera horizontal (compitiendo por el trasporte de pasajeros en la misma ruta), o de forma vertical (utilizando vuelos de otras aerolíneas para complementar su ruta). La relación vertical que existe en la industria se expresa mediante distintos niveles de cooperación, la forma más común son las alianzas globales (las más conocidas son: Star Alliance, SkyTeam y OneWorld).

Además de este tipo de alianzas, la industria se caracteriza por poseer distintas relaciones y acuerdos contractuales entre los diferentes participantes, que van desde acuerdos de código común, convenios para pasajero frecuente, joint ventures, entre otros.

Por otro lado, rara vez se puede identificar un itinerario de vuelo con diferente origen/destino como un sustituto para un pasajero, por lo tanto, el mercado relevante que se define en estos casos suele poner un énfasis en la demanda, y la combinación ciudad-ciudad.

Por último, la FNE identificó que la ruta Chile-Norteamérica (la con mayor importancia en el Alliance Agreement) en vuelos non-spot está altamente concentrada. Entre el 2017 y 2019, LATAM/American Airlines poseen un 78% de participación al medir el total de itinerarios disponibles.

Efectos anticompetitivos del Alliance Agreement

Dado que el acuerdo operó durante 20 años, la FNE no pudo construir un contrafactual previo. Así las cosas, aprovechó el anuncio del término del acuerdo para observar si existió o no un cambio en el comportamiento de las aerolíneas, en el periodo post acuerdo. En otras palabras, el escenario contrafactual que construyó la Fiscalía corresponde al comportamiento independiente de cada aerolínea, una vez terminado el Alliance Agreement (septiembre 2019).

La hipótesis detrás de este análisis está relacionada con que, de existir efectos anticompetitivos con el acuerdo, con el término de éste, las empresas volverían a competir (en distintas variables). En su análisis, la Fiscalía consideró que los periodos posteriores a septiembre del 2019 estuvieron marcados por la pandemia de covid-19 (la que afecto particularmente a la industria aérea), y que todos los análisis se deben desarrollar considerando la estacionalidad.

En primer lugar, la FNE evaluó si mientras operaba el Alliance Agreement existió una menor capacidad ofertada por parte de LATAM o AA, lo que podría ser indicio de un actuar anticompetitivo, restringiendo la oferta y aumentando el precio de forma artificial.

Para verificar esto, la FNE analizó si existió un cambio en la cantidad de vuelos que ofrecían las aerolíneas, concluyendo que no se observaron cambios de comportamiento en la frecuencia de vuelos operados por ambas aerolíneas.

Una hipótesis alternativa, también manejada por la Fiscalía, estaba relacionada con la disponibilidad de asientos (las aerolíneas podían mantener la misma cantidad de vuelos, pero reducir la cantidad de asientos, cambiando el tamaño de los aviones). Ante esto, la FNE verificó si existió un cambio en el modelo de avión que utilizaban las aerolíneas para las distintas rutas a Norteamérica, concluyendo nuevamente que no existen antecedentes que muestren un cambio por parte de las empresas en las decisiones de capacidad ofertada.

En segundo lugar, se analizó la cantidad de pasajes vendidos, diferenciando la categoría premium y no premium. Nuevamente la FNE no observó cambios significativos en la cantidad de pasajes vendidos.

Gráfico N°1: Precio estimado mensual (ingreso promedio) ruta O&D SCL-MIA, por LATAM y American y por pasajero premium y no premium.

Fuente: Elaborado por la FNE en base a información aportada por LATAM y American Airlines. *Se omiten valores de eje vertical (ingresos mensuales promedio por venta de pasajes).

Fuente: Elaborado por la FNE en base a información aportada por LATAM y American Airlines. *Se omiten valores de eje vertical (ingresos mensuales promedio por venta de pasajes).

Finalmente, la FNE evaluó si las tarifas cobradas por las aerolíneas cambiaron luego del fin del Alliance Agreement. Al igual que en el análisis anterior, diferenció pasajes premium y no premium. Como observamos en el Gráfico Nº1, no hay cambios en el precio de los vuelos, concluyendo finalmente que no existe suficiente evidencia para indicar que las aerolíneas cambiaron sus tarifas luego de terminar el acuerdo.

Con todo lo expresado, la FNE mencionó que “Si bien ello no es evidencia concluyente que permita descartar completamente la existencia de efectos anticompetitivos a partir de la implementación del Alliance Agreement, tampoco da cuenta de evidencia en contrario que permita sostener su ilicitud” (párr. 101, Informe de Archivo ROL Nª2565-19).