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El pasado 20 de abril, las autoridades de competencia Competition Markets Authority (CMA) del Reino Unido, Australian Competition and Consumer Commission (ACCC) de Australia y la Bundeskartellamt de Alemania, emitieron una declaración conjunta sobre la aplicación del control de fusiones en un evento de lanzamiento virtual, que incluyó una sesión de preguntas y respuestas.
Ante el aumento de los niveles de concentración en ciertos mercados junto con el creciente número de revisiones de fusiones que afectan a mercados dinámicos y rápidos, la publicación conjunta refleja el acuerdo de las tres agencias en ciertos principios del control efectivo de las operaciones de concentración.
Las autoridades destacaron la importancia y necesidad de llevar a cabo una férrea aplicación del control de fusiones por parte de las agencias de competencia a nivel mundial para con mantener y promover la competencia en beneficio de los consumidores, y garantizar que los “altos niveles de concentración no se conviertan en la norma aceptada”.
Con ese objetivo, esta declaración busca animar a los organismos de competencia, juzgados y tribunales a que protejan la competencia y así, garantizar la promoción de los intereses de los consumidores por sobre los beneficios de las empresas que son parte de la operación.
Las operaciones de concentración son un reflejo de la economía de un mercado dinámico. Si bien las fusiones generalmente no generan preocupaciones o daños a la competencia, dependiendo de las circunstancias, algunas podrían generar efectos nocivos para la competencia perjudicando a los consumidores con peores precios, variedad o calidad de productos y servicios. De este modo, establecer un control ex ante en las fusiones colabora con detectar anticipadamente operaciones que podrían resultar anticompetitivas y prevenir los riesgos que se proyectan.
Un régimen eficaz de operaciones de concentración impide que se lleven a cabo fusiones que disminuyan el nivel de competencia en los mercados y que las empresas adquieran posiciones dominantes mediante adquisiciones.
Del mismo modo y debido a los efectos estructurales a largo plazo de las fusiones, un control laxo o ineficaz de las mismas dificultaría revertir la perdida de competencia fruto de la operación. De acuerdo a Rod Sims, quien preside la agencia australiana: “Sabemos que una vez que el poder mercado es adquirido como consecuencia de una fusión, es muy difícil restaurar la competencia a través de nuestras otras herramientas de enforcement, lo que vuelve crucial para nosotros usar el control de fusiones de manera más efectivas”.
A propósito de la crisis sanitaria y económica como consecuencia del Covid-19, la defensa o excepción de empresa en crisis adquirió fuerza en múltiples jurisdicciones planteando importantes desafíos para las agencias de competencia y las partes a la hora de llevar a cabo una operación operación de concentración (ver investigación CeCo “COVID-19 y la excepción de empresa en crisis en procedimientos de fusiones”).
La declaración sostiene que la debilitación o crisis económica que pueden enfrentare hoy las empresas, no justifica que los consumidores deban cargar con los costos de la pérdida de competencia como consecuencia de fusiones anticompetitivas. Las tres autoridades enfatizaron que la necesidad de un control efectivo de las fusiones es aún más necesaria cuando las economías están debilitadas, por lo que la pandemia no debe utilizarse para relajar las normas en el control ex ante de las operaciones de concentración por parte de la autoridad.
Si bien es cierto que en algunas circunstancias es necesario considerar las características del mercado a corto plazo, las autoridades sostuvieron que los análisis deben basarse en evidencias y consecuencias a largo plazo de una concentración. Se recomienda que a lo hora de investigar se considere el impacto en todas las empresas del mercado, realizando evaluaciones rigurosas basadas en pruebas y no en especulaciones o afirmaciones infundadas.
“La evidencia económica muestra consistentemente que la competencia es vital para la innovación, la productividad y el crecimiento y puestos de trabajos sostenibles de largo plazo (…). Es importante que continuemos examinando fusions en función de negocios y consumidores –especialmente en mercados dinámicos como el digital- y emprender fuertes acciones de ser necesario. -comentó el director ejecutivo de la CMA, Andrea Coscelli-.
La Declaración reconoce que la naturaleza prospectiva de las revisiones de fusiones significa que las agencias de competencia siempre enfrentarán algún nivel de incertidumbre a la hora de analizar una operación de concentración. Sin embargo, la falta de certeza no debiese ser una razón para autorizar fusiones potencialmente anticompetitivas.
A raíz de lo anterior, el poder de mercado puede establecerse y afianzarse fácilmente en mercados dinámicos y altamente concentrados, como el de la tecnología, donde incluso una transacción aparentemente pequeña puede hacer que un mercado competitivo se incline en una dirección anticompetitiva. Un ejemplo de ello ocurre con los llamadas Killer Acquisitions -esto es, la adquisición de compañías emergentes con el único objetivo de descontinuar sus proyectos de innovación y prevenir futura competencia (ver nota CeCo, aquí).
Por otro lado, la declaración señala que es importante que las agencias de competencia estén dispuestas a desafiar la presunción -generalmente promovidas por las partes objeto de la operación- de que las fusiones suelen mejorar la eficiencia y “sólo deben restringirse cuando exista la certeza de que se producirá un perjuicio grave”. La experiencia de la CMA, la ACCC y la Bundeskartellamt, indica que las empresas que se fusionan a menudo exageran los aparentes beneficios de eficiencia de las fusiones y cómo estos se traducirán en resultados más competitivos para los mercados.
Además, las autoridades deben ser conscientes del riesgo de aceptar las opiniones de la empresa fusionada por encima de las opiniones de terceros. La declaración señala que no es raro que algunas empresas -ya sean proveedores, competidores o clientes- se muestren reticentes a facilitar información que pueda poner en peligro su relación comercial con la empresa fusionada.
En el control de fusiones, las autoridades de competencia usualmente tienen la posibilidad de intervenir para evitar que se generen estructuras de mercado riesgosas a la competencia. Una parte de este control tiene lugar a través de la sujeción de las operaciones analizadas a medidas específicas, que condicionan su aprobación (ver nota Ceco, aquí).
La creciente complejidad de los mercados dinámicos y la necesidad de realizar evaluaciones prospectivas exigen que los organismos de competencia favorezcan las soluciones estructurales en lugar de las conductuales (sobre la diferencia entre ambos tipos de remedio, ver Glosario CeCo aquí).
En línea con los últimos desarrollos en EE.UU. (ver nota CeCo sobre la última actualización del manual de la FTC) y el propio Reino Unido (ver su guía del año 2019), la declaración conjunta sostiene que las soluciones estructurales tienen más probabilidades de preservar la competencia y conducir a una solución óptima para las partes interesadas, generando beneficios para los consumidores.
En cuanto a las soluciones conductuales, las autoridades de competencia de Alemania, Australia y Reino Unido reconocen que este tipo de remedio tiene pocas posibilidades de recrear la intensidad competitiva del mercado antes de la fusión, además de que pueden plantear importantes riesgos de elusión y quedar rápidamente obsoletas a medida que cambian las condiciones del mercado. A su vez, los remedios conductuales suponen una carga para las agencias de competencia al exigirse un seguimiento exhaustivo de las empresas y su conducta posterior a la fusión. Al respecto, Andreas Mundt, titular de la Bundeskartellamt, detalló:
“Un control estricto de las fusiones es, por lo tanto, indispensable. En donde sea posible, los problemas inminentes a la competencia pueden ser solucionados imponiendo condiciones. En este caso los remedios estructurales son claramente preferibles dado que resguardan permanentemente el marco competitivo”.
Por último, la Declaración enfatiza que la carga de la prueba requerida para prohibir una fusión será siempre la misma, aún cuando no sea posible incorporar remedios o medidas estructurales. La carga de la prueba para denegar una operación de concentración no es mayor cuando ninguna desinversión es factible: “proteger la competencia y el bienestar del consumidor a veces solo se puede lograr bloqueando una fusión en su totalidad”.
CMA – Comunicado de prensa. Ver aquí.
ACCC – Comunicado de prensa. Ver aquí.
