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El control de fusiones es una de las herramientas más relevantes de la institucionalidad de libre competencia. Aunque fusiones y operaciones de concentración forman parte del tráfico jurídico y económico esperable y saludable en una economía de mercado, las autoridades encargadas de la aplicación de las leyes de competencia usualmente tienen la posibilidad de intervenir, sea ex ante o ex post, para evitar que generen estructuras de mercado riesgosas a la competencia.
Una parte de este control tiene lugar a través de la sujeción de las operaciones analizadas a medidas específicas, que condicionan su aprobación. Esto ocurre cuando la autoridad ha identificado riesgos acotados y, por lo mismo, las partes, las agencias o tribunales –dependiendo del ordenamiento de cada país– diseñan mecanismos especiales para mitigarles.
Aunque la mayoría de las fusiones y operaciones de concentración son aprobadas de manera pura y simple, el diseño de remedios es un área con vasto y continuo desarrollo en el derecho de competencia.
Dar con las medidas de mitigación adecuadas puede llegar a ser desafiante y tanto o más importante que el análisis sustantivo de la concentración. De nada servirá una pormenorizada identificación de mercados, condiciones de entrada, riesgos y eficiencias, si al momento de evaluar las soluciones, la autoridad no logra una solución idónea, eficaz, efectiva y fiscalizable. Al contrario, un mal remedio puede terminar siendo peor incluso que tolerar los riesgos de una concentración.
En términos generales, se trata de condiciones que se incorporan para dar por aprobada la operación de concentración y mitigar los riesgos identificados. De ahí también que reciban la denominación genérica de “remedios”. Explicadas por referencia al estándar usual de prohibición, son obligaciones que adquieren o adoptan las partes notificantes para evitar que las concentraciones generen una restricción significativa a la competencia.
Se trata de situaciones en que los riesgos son acotados, por ejemplo, a un mercado o segmento específico. No puede permitirse la concentración sin más, pues de aprobarla de manera pura y simple, la autoridad toleraría una restricción significativa a la competencia; al mismo tiempo, tampoco se justificaría prohibir la operación en su conjunto, porque se sacrificarían eficiencias de la operación y resultaría desproporcionado. Su finalidad es preservar el escenario competencia preexistente a la transacción, el que, de lo contrario, se verían modificado.
En cualquier caso, estamos hablando de casos excepcionales. En la práctica, la mayoría de las concentraciones en jurisdicciones con control obligatorio son aprobadas pura y simplemente, y solo un pequeño grupo –que suscita mayores preocupaciones– es aprobado con condiciones (y un subgrupo aún más pequeño es el de las transacciones prohibidas).
Es normal (y conveniente) que el diseño de las medidas sea el resultado de un proceso de colaboración y diálogo entre las partes notificantes y la autoridad, para dar con el remedio adecuado. Esto es relevante porque normalmente existirá asimetría entre el conocimiento que tiene la autoridad y las partes notificantes, que manejan al detalle el mercado, su rubro y sus actividades.
En casos de operaciones de concentración que tengan impacto en otros países con control de fusiones, es aconsejable que exista coordinación en el diseño de las medidas, entre las autoridades y los equipos legales de las partes de las distintas jurisdicciones involucradas, para llegar –dentro de lo posible– a soluciones armónicas y compatibles entre sí.
A su vez, en caso de operaciones de concentración que interactúen en mercados donde existan reguladores o autoridades sectoriales, las agencias de competencia debieran evaluar los remedios en consulta o con el auxilio de estas instituciones.
Aunque resulte obvio, es bueno recordar que las medidas son condición para la aprobación de la autoridad respecto de la transacción. Esto quiere decir que las concentraciones no pueden materializarse sin dar cumplimiento a las condiciones. Por lo mismo, en caso de incumplimiento, los agentes económicos se ven expuestos a sanciones administrativas, e incluso –dependiendo de la entidad del incumplimiento– arriesgan que la autoridad obligue deshacer la concentración y retrotraer a las partes al estado previo (de ser ello posible).
El incumplimiento de medidas también es un área con su propio desarrollo en la política de competencia. Las agencias de competencia publican guías y montan unidades de fiscalización especialmente dedicadas al monitoreo de los remedios y muchas veces se sirven de supervisores externos, como terceros independientes, para dar un seguimiento exclusivo en ciertas transacciones.
Ver Nota CeCo UAI: “CMA: ¿Qué hacer ante la infracción de compromisos y medidas de mitigación?”.
Ver Nota CeCo UAI: “FNE busca multa por infracción a régimen de fusiones”.
Las medidas se diseñan teniendo en cuenta el riesgo específico que pretenden abordar. Esto quiere decir que, en teoría, existen tantas medidas como riesgos puedan imaginarse.
A su vez, no existen reglas absolutas. Cada operación se evalúa en su propio mérito. Cada remedio depende de las particularidades de las partes notificantes (p. ej., si acaso están basadas dentro del país o fuera de él), de los mercados e industrias donde operan y de los riesgos particulares.
A pesar de esta heterogeneidad, en derecho de competencia se conoce la distinción entre remedios estructurales y remedios conductuales. No es una división inequívoca ni excluyente, pero sirve para dar una orientación básica a las partes y las autoridades.
Un remedio estructural –como su nombre indica– persigue preservar la competencia por la vía de mantener intacta la estructura de un mercado. Normalmente se materializa en:
Ver, por ejemplo, los casos chilenos Dow/Dupont (F-80-2017), Bayer/Monsanto (F97-2017) y Linde/Praxair (F108-2017).
Un remedio conductual regula el comportamiento del agente económico resultante de la concentración. No modifica la estructura del mercado, sino que orienta directamente la actividad de las empresas en el futuro. Por ejemplo:
Ver, por ejemplo, los casos chilenos AT&T/Time Warner (F-81-2017) y Aleste/Inversiones AH/Fidelitas (F159-2018).
Ver, por ejemplo, los casos chilenos Aleste/Inversiones AH/Fidelitas (F159-2018) y I&I/Reyosan/Matco/Los Andes/Gerdau (F109-2017)
Además, normalmente los remedios estructurales vienen acompañados de medidas conductuales que permiten asegurar su éxito. Por ejemplo, la obligación de mantener la unidad de negocios que se enajenará de manera independiente del resto del negocio o la obligación de no deteriorar los activos que serán enajenados.
Al ser parte de las medidas que la autoridad puede ordenar respecto a una operación de concentración, es relevante que los remedios sean diseñados de forma tal que se ajusten a los riesgos específicos que pretenden mitigar.
Por una parte, esto quiere decir que las medidas no deben ser menos exigentes con las partes de lo que sea necesario para remediar el problema de competencia detectado. De lo contrario, fallarían en su cometido y no sería una medida adecuada para paliar los efectos negativos de la concentración.
Por otra parte, tampoco deben exigir más de lo necesario para mitigar el efecto. Por ejemplo, si existían problemas de competencia con anterioridad a la operación, el procedimiento que investiga la operación no debe instrumentalizarse para remediar esta clase de problemas. Asimismo, este principio también significa que debe existir una relación de idoneidad. La agencia no debiera buscar remediar problemas de política pública que no son de libre competencia a través de las condiciones (por ejemplo, defectos regulatorios).
De este principio también se sigue que ha de preferirse siempre la medida menos gravosa para los agentes económicos.
La efectividad es un aspecto crucial del diseño de remedios. Debe evitarse la vaguedad en su contenido. La redacción debe dar claridad y resultar administrable tanto para los agentes que quedarán sometidos a las medidas como para la propia autoridad, que deberá monitorearles.
Las agencias de libre competencia protegen el proceso competitivo, no buscan reemplazarlo ni suplirlo. Por lo mismo, se deben evitar medidas que renuncien a la competencia o que conviertan a las autoridades de competencia en reguladores sectoriales.
Si una medida demanda excesiva intensidad en la supervisión o genera costos muy altos para la autoridad, puede ser un indicador de que no es un remedio factible ni efectivo. Al respecto, uno de los principios que reconoce la guía de EE.UU. en la materia es que los remedios no deben crear una regulación permanente en el mercado.
Ver US Antitrust Department of Justice, Merger Remedies Manual (septiembre, 2020).
Relacionado con el principio anterior, es sumamente relevante que los remedios puedan ser ejecutados por las partes de la operación en el más breve tiempo posible.
Para la desinversión de activos como remedio estructural, el traspaso no debiera prolongarse por demasiado tiempo. De lo contrario, se arriesga el deterioro de los activos, como veremos más adelante.
Esto quiere decir que deben rehuirse fórmulas con plazos excesivos. Si un remedio debe permanecer en vigor por un tiempo excesivo, puede ser un buen indicador de que no se trata de un remedio bien diseñado (también reconocido en el mismo Manual de remedios del DoJ de EE.UU.).
El remedio estructural, en la medida que sea bien implementado, tiene la ventaja de resolver el problema de competencia de raíz y en corto plazo. No genera mayores obligaciones para las partes, la autoridad puede desligarse una vez ejecutado y permite preservar la competitividad preexistente en el mercado.
Por el contrario, siguiendo a Whish y Bailey (2018) hay varias desventajas al implementar remedios conductuales[1]. Siempre preservar la competencia que existía antes de la fusión será preferible a una regulación rígida que aplicará después de la fusión. Los remedios conductuales requieren monitoreo y enforcement continuo. En otras palabras, pueden ser muy costosos para la autoridad, que deberá destinar recursos especiales a hacer cumplir las medidas. Además, los remedios conductuales pueden incrementar en demasía la transparencia de los mercados, volviéndolos más propensos a coordinaciones.
Esto también se relaciona directamente con los principios anteriores. Un remedio conductual normalmente está tratando de dirigir o regular la conducta del agente económico, reemplazando la competencia en lugar de asegurarla. El ejemplo más claro de un remedio desaconsejable es una medida de fijación de precios o de cantidades mínimas.
Como indica Kwoka (2014), las dificultades prácticas de los remedios conductuales no son muy distintas a las que enfrenta la regulación tradicional[2]. En ambos casos, la autoridad pretende alinear los incentivos de la empresa imponiendo reglas de comportamiento para acercar el equilibrio a un resultado socialmente eficiente, los agentes económicos pueden tener igualmente incentivos para soslayar o burlar la nueva regulación y se podrían generar costosos aparatos de fiscalización y cumplimiento tanto para la administración como para las partes.
Por este orden de razones, la Comisión Europea sostiene en sus directrices que los remedios conductuales sólo deben aceptarse en situaciones excepcionales.
Este mismo principio fue recientemente refrendado por el DoJ de EE.UU. en su última actualización del Manual de Remedios, en septiembre de 2020. Al respecto, ver Nota CeCo “Nuevo Manual de Remedios del DOJ ¿vuelta al pasado”.
La forma de desinversión más utilizada es la enajenación de activos a un tercero. Aunque también existen otras, como romper los vínculos entre distintas sociedades.
La desinversión de activos busca generar un nuevo actor (o consolidar la posición de otro competidor) para reestablecer la presión competitiva que se perdería como consecuencia de la operación de concentración.
Se impone típicamente ante la presencia de riesgos unilaterales horizontales, aunque también pueden ser aplicables para teorías de daño de naturaleza vertical.
La desinversión debe hacerse a un “comprador adecuado”. Esto quiere decir que no basta con encontrar a un tercero dispuesto a comprar los activos. El tercero debe ser capaz de permanecer en el mercado y de desempeñarse como una fuerza competitiva que discipline a las empresas incumbentes.
En este sentido, “comprador adecuado” equivale a un actor que tendrá la experiencia, experticia, solvencia y recursos suficientes para operar el negocio. Esto es relevante, porque los incentivos de las partes que se concentran, en cambio, pueden apuntar en la dirección contraria, para transferir activos al candidato más débil. Por estos motivos la identidad del comprador es muy relevante al momento de determinar la medida de desinversión.
La identificación del comprador puede darse en forma previa (upfront buyer) a la aprobación, o durante la investigación de la autoridad. En este caso la autoridad conoce quién será el tercero que continuará la operación de los activos.
También puede darse que las partes identifiquen al comprador después de la resolución de la autoridad. En estos casos, se recomienda que un acto administrativo posterior ratifique que el tercero cumple con la calidad de ser un “comprador adecuado”.
Es importante asimismo que el comprador adecuado sea una empresa independiente de las partes notificantes y que la relación que se establezca con ocasión del proceso de desinversión entre los agentes económicos tenga una duración limitada.
Recientemente, el DoJ actualizó su Manual de Remedios para enfatizar su inclinación por los upfront buyers. Esto es, que la autoridad preferirá conocer con anterioridad la identidad del comprador de los activos antes de acordar la medida. Al respecto, ver nuevamente Nota CeCo “Nuevo Manual de Remedios del DOJ ¿vuelta al pasado”.
Es necesario que el proceso mismo de desinversión se encuentre detalladamente regulado. Se debe evitar el deterioro de los activos a desinvertir, ya sea por el transcurso del tiempo o por comportamientos oportunistas de los agentes económicos, que normalmente no estarán interesados en ayudar a un futuro rival.
En su Guía chilena de remedios, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) establece que una desinversión no debiera tardar más de 9 meses desde la resolución que aprobó la fusión.
En ocasiones, puede ser necesario que el proceso de seguimiento y fiscalización de la desinversión se canalice en un actor independiente, el supervisor de cumplimiento (monitor trustee).
Ver FNE, Guía de Remedios (junio, 2017).
Otro de los aspectos cruciales de la desinversión de activos es determinar el paquete de activos a desinvertir, para lograr el objetivo de preservar la disciplina competitiva preexistente. Idealmente, debiera tratarse de una línea de negocios ya operativa. De lo contrario, habrá que determinar con precisión qué bienes y activos integrarán el paquete cedido.
Nuevamente, dependerá de la concentración y los riesgos evaluados. Es natural que surjan preguntas como: ¿Son estos activos suficientes? ¿Incluye todo lo necesario? ¿Bastará ceder una marca particular? ¿Una planta? ¿Una línea de negocios completa? ¿Qué sucede con los trabajadores? En general, se entiende que estarán incluidos no solo activos físicos sino también intangibles y recursos humanos, si es preciso.
Si la autoridad tiene dudas, la facultad de la autoridad de consultar a terceros puede ayudar a evaluar, entre otros aspectos, el paquete de activos a desinvertir y cuan realista es el diseño de la desinversión.
En ocasiones, dependiendo del caso particular, la autoridad o las partes podrían llegar incluso a sugerir que se incluyan activos de mercados donde no se identificaron riesgos, para incrementar el atractivo o funcionalidad del paquete de desinversión.
Ver por ejemplo, Bundeskartellamt, Guidance on Remedies in Merger Control (mayo, 2017).
En Chile, siguiendo en esto la legislación europea, sólo las partes notificantes pueden proponer las medidas, y la autoridad debe aprobarlas o rechazarlas. Esto significa también que, ante la aprobación de una operación condicionada a medidas de mitigación por parte de la FNE, las partes no podrían impugnar la decisión.
Las partes pueden proponer medidas en cualquier momento de la investigación, sea en Fase I o en Fase II.
La presentación genera la suspensión del plazo legal de revisión. Si las medidas se presentan en Fase I, el plazo se suspende por un máximo de 10 días hábiles. Si se presentan en Fase II, se suspende por un máximo de 15 días adicionales.
La ley señala que las medidas deben ofrecerse por escrito y presentarlas no importa el reconocimiento de que la operación generará riesgos a la competencia.
La Guía de la FNE, por su parte, indica que la presentación de medidas o una propuesta tentativa de las mismas dará inicio a un diálogo con la autoridad, en el que “la FNE brindará orientación a las partes en la búsqueda del mejor remedio disponible atendidos los riesgos existentes”.
A su vez, la FNE cuenta con la facultad de evaluar los remedios ofrecidos poniéndolos en conocimiento de terceros. Esta atribución es relevante para contrastar la información proporcionada por las partes y analizar la viabilidad y efectividad de la propuesta de las partes notificantes.
Bajo el nuevo régimen de control previo de operaciones de concentración en Perú, las condiciones pueden ser dictaminadas por la autoridad o aprobadas cuando son propuestas por las partes. Este es el diseño que siguió Perú, y que también está presente en otros países (p.ej., Brasil, Reino Unido).
La ley peruana señala que, si se determina que la operación podría generar una restricción significativa a la competencia, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (CDLC) puede – entre otras alternativas- autorizarla “con condiciones destinadas a evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación de concentración empresarial”.
A su vez, estas condiciones pueden basarse en las medidas que ofrezcan los agentes económicos. Cuando se originan en las propias partes notificantes, toman el nombre de “compromisos”.
Las partes pueden presentar compromisos durante el desarrollo del procedimiento de control previo. También pueden ser comunicados a terceros, y su presentación suspende el plazo del procedimiento hasta por 15 días hábiles en la fase en que sean presentados.
El remedio puede ser puesto en conocimiento de terceros. Este mecanismo es importante para evaluar la factibilidad, plazos y viabilidad de las soluciones propuestas e identificar si permiten solucionar efectivamente los problemas de competencia.
Si la autoridad autoriza con condiciones, los agentes económicos podrían interponer un recurso de apelación ante el Tribunal de Indecopi.
Ver también Nota CeCo, “Luego de varios tumbos, Perú contará con control previo de fusiones”.
Algunas jurisdicciones, como Reino Unido y Estados Unidos, tienen una política de revisión periódica de los remedios impuestos.
En Reino Unido, la Competition and Markets Authority (CMA) tiene un deber estatutario de mantener bajo revisión los compromisos y medidas adoptadas. La revisión también puede promoverse de oficio o a solicitud del particular.
En esta Guía la CMA reconoce que, de acuerdo a su experiencia, la revisión puede ser necesaria por situaciones de:
Además, la CMA publica periódicamente una evaluación global de sus remedios y en ocasiones, ha delegado también en consultores externos e independientes la realización de estudios para evaluar el impacto de las medidas en los mercados.
En Perú, la revisión de condiciones fue explícitamente tratada en la nueva regulación. La ley indica que toda condición debe tener siempre un plazo para su revisión, luego del cual la autoridad deberá determinar si la mantendrá o bien la modificará, fijando un nuevo plazo para su revisión.
Además, la autoridad puede revisar de oficio la condición impuesta y las partes pueden solicitar en cualquier momento que las medidas sean dejadas sin efecto o modificadas. Tienen la carga de demostrar que las condiciones competitivas han cambiado.
En Chile no se establece un procedimiento especial de revisión. Al igual que en otras jurisdicciones, existe una unidad de fiscalización, al interior de la FNE, separada de la División de Fusiones, que tiene el deber de monitorear los remedios de operaciones de concentración, entre otras funciones.
Como mencionamos anteriormente, la estadística de otras jurisdicciones refleja una proporción constante entre concentraciones aprobadas de manera simple, concentraciones aprobadas sujetas a remedios y concentraciones prohibidas.
En Chile, tomando todo el periodo de implementación del nuevo control obligatorio de operaciones de concentración, desde junio de 2017 a septiembre de 2020, la estadística pública de la Fiscalía Nacional Económica mostraba la siguiente distribución:
Fuente: Estadísticas División de Fusiones (septiembre, 2020).
En Estados Unidos[3], durante el año fiscal 2019 (desde octubre de 2018 a septiembre de 2019), 2.089 transacciones fueron notificadas bajo la Hart-Scott-Rodino Act a las agencias de competencia (el DoJ o a la FTC). En el sistema norteamericano, transcurrido el periodo legal de revisión, las partes pueden materializar la operación.
En 237 de estas transacciones, las partes obtuvieron la aprobación explícita (clearance) de la FTC o el DoJ, y 61 llegaron a la etapa de la segunda solicitud (second request), que equivalen a un 3% del total.
En el mismo 2019, el DoJ impugnó 17 transacciones. En 11 de ellos la demanda llegó a una Corte de Distrito, pero 8 de ellos ya habían sido acordados con medidas que fueron presentados conjuntamente con la demanda.
También en 2019, la FTC impugnó 21 fusiones. En 10 de ellas, la FTC logró pactar remedios con las partes.
En Europa[4], durante 2019, se notificaron 382 fusiones u operaciones de concentración. 16 operaciones fueron aprobadas con compromisos y solo 3 fueron prohibidas.
*Ver también Presentación de Felipe Irarrázabal, «Aspectos Esenciales de los Remedios en las Concentraciones Empresariales«, en el Seminario Internacional: Control de Concentraciones Empresariales en el Perú, Evento Universidad de Lima (4 de marzo de 2021). Descargar Aquí.
[1] Richard Whish y David Bailey, Competition Law, 9th Edition, (OUP: 2018).
[2] John E. Kwoka, Mergers, Merger Control, and Remedies: A Retrospective Analysis of U. S. Policy, (MIT Press: 2014).
[3] FTC y DoJ, Hart Scott Rodino Annual Report Fiscal Year 2019, https://www.ftc.gov/system/files/documents/reports/federal-trade-commission-bureau-competition-department-justice-antitrust-division-hart-scott-rodino/p110014hsrannualreportfy2019.pdf
[4] Fuente: European Commission, Statistics [última consulta 18 de nov 2020], https://ec.europa.eu/competition/mergers/statistics.pdf
