Déjà Vu y Colusión

Como parte de la agenda antiabusos, se tramita actualmente en el Congreso un proyecto de ley que pretende dotar a la Fiscalía Nacional Económica de nuevas herramientas para mejorar la investigación de los carteles, y aunque no contempla cambios a la titularidad de la acción penal, el Ministerio Público parece tentado en aprovechar esta instancia para volver a abrir ese debate.

Uno de los temas más debatidos en la última reforma de 2016 a la ley de competencia -que reincorporó un tipo penal ante casos graves de cartel- fue precisamente la titularidad de la acción penal. La pregunta que se planteó fue la siguiente: ¿quién decide cuándo perseguir penalmente la colusión? ¿El órgano administrativo que lleva más de 60 años investigando colusiones (FNE) o el organismo encargado de la persecución penal (MP)? La ley prefirió a la FNE, luego de un acalorado debate con el MP, en medio de un ambiente enrarecido por las investigaciones por financiamiento irregular de la política.

El déjà vu -esa sensación de que esto ya lo experimentamos en el pasado, en este caso cercano- irrumpe como algo inevitable, más si no se evidencian gruesas razones para cambiar lo ya decidido sobre la titularidad y, en cambio, se perciben apremios en otras múltiples esferas, producto de la pandemia sanitaria, la pandemia económica y el ambiente de crispación social.

Hagamos algo de historia. La discusión en nuestro país sobre sanciones administrativas o penales por infracciones a la libre competencia no es nueva. En Chile hubo sanción penal durante 44 años, a partir de nuestra ley de 1959 que seguía el derrotero de Estados Unidos, aunque nunca se aplicó. El año 2003 el Congreso decidió reemplazar la sanción penal por una de multa -siguiendo ahora el modelo europeo-, y de ahí en adelante, se desbarataron y sancionaron diversos carteles en el mercado de las farmacias, compresores, pollos, asfalto, transportes interurbanos, navieras, papeles, licitaciones de ampollas, sueros y supermercados, por citar los principales.

La tríada FNE/Tribunal de Libre Competencia/Corte Suprema logró incorporar la palabra “colusión” al léxico de nuestro país, se impusieron multas millonarias y se echó a andar un efectivo programa de delación compensada, que exime de multa a quien primero se confiesa. Todo un éxito, reconocido urbi et orbi, que continúa y que se requiere cuidar por el bien del país y su economía de mercado.

Volvamos ahora al presente. El MP reclama que la acción para perseguir el delito de carteles sea pública, y que ellos puedan decidir si empezar una investigación o no. No precisan cuántos recursos adicionales necesitarían para aquello -respecto de un organismo que desde afuera parece apremiado con múltiples requerimientos, urgencias y tensiones-, cuál sería su política persecutoria específica en materia de carteles y hasta qué punto diferiría de la llevada por la FNE -a pesar de que es sabido que el diablo está en los detalles-. Critican -empapados de algo que se percibe como una intuición sociológica que no ha sido contrastado con la evidencia de empresas efectivamente investigadas por la FNE- el actual diseño porque sería un privilegio para los poderosos. Postulan que solo la sanción penal es realmente disuasoria y consideran que habría una falta de interés de la FNE -dirigida por un mero funcionario administrativo, dicen- de ejercitar la querella, aunque desconozcan por completo las investigaciones que actualmente la FNE esté, bajo la confidencialidad que la caracteriza, llevando a cabo.

La actual ley no priva al MP de la persecución de la colusión, sino que únicamente establece un filtro para el inicio del proceso penal, filtro cuyo ejercicio está sometido a criterios predeterminados y no arbitrarios. De esta forma, se resguarda el sistema administrativo de sanción de la colusión, así como la herramienta más eficaz para detectar carteles, la delación compensada.

La facultad para iniciar un procedimiento penal tiene una regulación en la ley de 2016 y en una guía elaborada por la FNE el año 2018. La ley establece que la FNE deberá querellarse en todos los casos en que “se comprometiere gravemente la libre competencia en los mercados”. La guía -que fue precedida de tres informes en derecho y su borrador se sujetó a discusión pública, incluso con comentarios del MP- precisa cuándo, para estos efectos, la FNE entenderá que una colusión es grave.

El mensaje que destila la ley de 2016 es claro: se quiere contar con una sanción adicional -la penal- para casos especialmente dañinos, pero evitando que esa posibilidad afecte lo que ya está funcionando, la sanción pecuniaria, cuyo estándar de prueba es evidentemente más laxo que el penal.

«…el MP critica que a esta fecha no existan investigaciones penales por colusión, lo que pareciera atribuir a que la FNE no ha cumplido con celo su función de ejercerla. Esta ansiedad del MP no se condice con la garantía básica de la irretroactividad de las leyes penales, con los tiempos de las investigaciones por colusión…»

Tampoco parece cierto que la sola amenaza de sanción penal sea suficiente para evitar tan graves ilícitos. Las leyes no son mágicas, incluso las penales. Lo que es realmente disuasorio es que las colusiones sean detectadas, perseguidas y sancionadas, como ha estado ocurriendo gracias a una activa y eficaz autoridad de competencia. Además, la ley de 2016 introdujo cambios en el monto de las multas, y se pasó de un techo por infractor de aproximadamente 30 millones de dólares, a uno de 30% de sus ventas o al doble del beneficio. Un giro profundo. Así, si hoy se produjesen carteles como el de las farmacias, pollos o papeles, las multas a aplicar serían muy superiores a las que la antigua ley permitió en su momento.

Por último, el MP critica que a esta fecha no existan investigaciones penales por colusión, lo que pareciera atribuir a que la FNE no ha cumplido con celo su función de ejercerla. Esta ansiedad del MP no se condice con la garantía básica de la irretroactividad de las leyes penales, con los tiempos de las investigaciones por colusión y el que normalmente requieren las leyes para enraizarse -algo sabido por cualquier entendido-, con la experiencia internacional ni con el desempeño del MP en litigación económica.

La FNE, dirigida por un fiscal independiente que sólo lo puede destituir la Corte Suprema por causal legal, tiene evidentes incentivos para aplicar toda la batería de sanciones que le provee la ley, incluida la sanción penal. De esta forma, el peor escenario para los infractores aumenta y con ello los incentivos a que se delaten. Pero la FNE tiene que hacerlo con especial cuidado y con un sigilo y confidencialidad a que lo obliga su ley, porque no hay nada peor -y eso el MP lo sabe- que crear expectativas que luego no se concreten en sanciones efectivas.

Así las cosas, no parece conveniente, por el momento, alterar el esquema vigente respecto a la acción penal. Aunque haya argumentos de lado y lado -que fueron esgrimidos y analizados a propósito de la ley de 2016-, no parece prudente ni razonable dejar que el proyecto recién presentado se convierta en una Caja de Pandora que arriesgue la eficacia y eficiencia de nuestro vibrante sistema de libre competencia y no le dé el tiempo necesario a la FNE para que se desarrollen a futuro casos penales.

 

Publicado en El Mercurio, 24 de mayo de 2020, Economía y Negocios B13.