Discutiendo sobre «La Paradoja Competitiva de Amazon» de Lina Khan

Resumen:

Amazon es el titán del comercio del siglo XXI. Además de ser un minorista, ahora es una plataforma de ventas, una red de entrega y logística, un servicio de pagos, un prestamista de dinero, una casa de subastas, una importante editorial de libros, una productora de cine y televisión, una diseñadora de ropa, un fabricante de hardware y una de las principales proveedoras de servicios de alojamiento en la nube. Aunque Amazon ha registrado un crecimiento impresionante, genera beneficios exiguos, optando en cambio por fijar precios por debajo del costo y expandirse ampliamente. A través de esta estrategia, la empresa se ha posicionado en el centro del comercio electrónico y ahora funciona como una infraestructura esencial para una serie de otros negocios que dependen de ella. Ciertas conductas y elementos de la empresa plantean preocupaciones anticompetitivas; sin embargo, la empresa ha eludido el escrutinio de la institucionalidad de libre competencia.

Esta Nota sostiene que el marco actual del derecho de competencia —en particular, su reducción de la competencia al “bienestar del consumidor”, definido como los efectos de precios a corto plazo— no está preparado para captar la arquitectura del poder de mercado en la economía moderna. No podemos reconocer los posibles daños a la competencia derivados del dominio de Amazon si medimos la competencia principalmente a través del precio y la producción. En concreto, la doctrina actual subestima el riesgo de precios predatorios y cómo la integración de distintas líneas de negocio puede resultar anticompetitiva. Estas preocupaciones se intensifican en el contexto de las plataformas en línea por dos razones. En primer lugar, los rasgos económicos de los mercados de plataformas crean incentivos para que una empresa priorice crecer por sobre obtener ganancias, una estrategia que los inversionistas han recompensado. Bajo estas condiciones, la fijación de precios predatorios se vuelve altamente racional, incluso cuando la doctrina vigente la considera irracional y, por tanto, inverosímil. En segundo lugar, dado que las plataformas en línea actúan como intermediarios fundamentales, la integración de distintas líneas de negocio pone a estas plataformas en una posición en que pueden controlar la infraestructura esencial de la cual dependen sus rivales. Este doble rol también permite a una plataforma explotar la información que recopila de las empresas que utilizan sus servicios, para luego usarla para socavarlas como competidoras.

Esta Nota identifica las distintas facetas del dominio de Amazon. Hacer aquello nos permite comprender su estrategia comercial, ilumina aspectos anticompetitivos de su estructura y actuación, y subraya las deficiencias de la doctrina actual. La Nota concluye considerando dos posibles regímenes para abordar el poder de Amazon: restablecer los principios tradicionales del derecho y la política de competencia, o aplicar obligaciones y deberes propios de transportistas comunes (common carriers).

A 9 años de Amazon’s Antitrust Paradox: Neutralidad del proceso competitivo y la imposición de remedios

No hace falta decir que Amazon’s Antitrust Paradox de Lina Khan es, sin duda, uno de los trabajos más influyentes y comentados en la última década en el mundo del derecho de la competencia. Es difícil pensar en otros artículos académicos que, en nuestra época, hayan suscitado un nivel de discusión comparable al que este ha generado —incluyendo tanto férreas críticas como elogios—, y que ya ha resurgido una y otra vez desde su concepción, especialmente durante la época de Khan como Presidenta de la Federal Trade Commission.

A nueve años de su publicación, la traducción preparada por CentroCompetencia abre un espacio para revisitar sus argumentos, en un momento en que la discusión relativa al rol del derecho de la competencia y a la forma en que debe (o puede) abordar los mercados digitales se torna cada vez más relevante, incluso en jurisdicciones latinoamericanas.

En esta columna, me gustaría centrarme en el enlace entre la discusión sobre los objetivos de la ley Antitrust —o de competencia, según sea la jurisdicción— y los remedios que se consideran apropiados o efectivos para mitigar una conducta o un riesgo anticompetitivo detectado por la autoridad, en base al concepto de “neutralidad del proceso competitivo”.

En su artículo, Khan arguye a favor de una especie de retorno a los objetivos originales del derecho Antitrust, y más específicamente a un enfoque en el proceso competitivo y la estructura del mercado. Ello, en contraposición a un enfoque puramente basado en precios y en el estándar de bienestar del consumidor, que identifica con la Escuela de Chicago y que por años fue preponderante en el sistema estadounidense.

Sin embargo, un elemento que Khan menciona brevemente y que, a pesar de pasar mayormente desapercibido, creo que es esencial para el argumento presentado en el artículo, es la idea de la “neutralidad del proceso competitivo”[1].

Cuando hablamos de neutralidad competitiva, esta suele asociarse con la idea de que la competencia debe basarse en los méritos y estar exenta de distorsiones derivadas de diversas formas de intervención estatal o gubernamental que otorguen una ventaja competitiva indebida a un actor del mercado por sobre otro[2]. En otras palabras, que exista una “cancha pareja” para competir.

Sin embargo, Khan se refiere a la “neutralidad del proceso competitivo”, que al parecer es más amplia que la neutralidad competitiva. Este concepto incluiría aquellos escenarios en los que, como algunos que propone Khan en su artículo, las ventajas competitivas no provienen de una fuente estatal. En cambio, provendrían del hecho de que competidores controlen infraestructuras relevantes del mercado, o de la existencia de conflictos de interés cuando actúan simultáneamente como competidores y como proveedores dominantes de servicios o infraestructuras[3].

Claramente, este concepto se asocia con la visión estructuralista del análisis por la que aboga. Para Khan, es necesario examinar el rol de la estructura del mercado, en particular su apertura y la neutralidad del proceso competitivo, para analizar el estado de la competencia, por sobre medidas de bienestar[4]. Esto incluiría factores como barreras a la entrada, conflictos de interés, el surgimiento de guardianes de acceso, el uso y el control sobre los datos y las dinámicas del poder de negociación[5].

Las preocupaciones en torno al control de infraestructuras relevantes o al rol dual de competidor y proveedor dominante no son nuevas, y Khan lo sabe. Pero en el mundo digital, conductas que tradicionalmente no serían necesariamente problemáticas, debido a su baja probabilidad de éxito o a efectos limitados, se tornan más efectivas para quien las ejecuta. Para Khan, en mercados digitales cuando quien pone las reglas del juego es un actor que controla la cancha (la plataforma dominante), y al mismo tiempo compite en ella, su habilidad para monitorear y modificar las reglas para cada otro actor se ve incrementada gracias a las características propias de estos mercados (especialmente aquellas relacionadas con datos). Estas diferencias estructurales de los mercados digitales justificarían la intervención del derecho Antitrust.

En tal sentido, Khan propone dos modelos para hacer frente al problema del poder de las plataformas que identifica. Primero, propone gobernar los mercados de plataforma mediante el derecho de competencia, específicamente robusteciendo la legislación sobre precios predatorios y aumentando el control sobre formas de integración vertical (incluso llegando a proponer desinversiones estructurales). Segundo, propone aceptar las plataformas digitales dominantes como monopolios naturales u oligopolios, y, por ende, regular su poder.

Dentro de esta alternativa de regulación, propone dos opciones: regulación al estilo de los servicios públicos o common carrier duties. Sin perjuicio de reconocer que sería un desafío, la propuesta de adoptar una regulación similar a la aplicable a ciertos servicios públicos se basa en la idea de que las plataformas digitales se estarían convirtiendo en infraestructuras esenciales, por lo que Khan indica que se le podrían aplicar una serie de medidas, entre las que destaca deberes de no discriminación o limitaciones en la fijación de precios[6]. A ello suma la posibilidad de imponer deberes de acceso abierto.

Estas propuestas reflejan nuevamente la idea de neutralidad del proceso competitivo que Khan pone sobre la mesa, al buscar limitar los espacios de discrecionalidad de aquellos entes privados dominantes que controlen la cancha, impidiendo discriminaciones en precio o calidad de servicio, acceso, entre otras materias.

Es interesante observar que, a nueve años de este artículo, estas propuestas parecen tener una mejor recepción en el enforcement de jurisdicciones distintas a Estados Unidos, de donde proviene Khan. Sin embargo, esto se ajustaría a la idea de que, en estas otras jurisdicciones, como la Unión Europea, no existió un apego tan estricto y limitado al estándar del bienestar del consumidor, sino que se incluirían otros objetivos dentro del derecho de la competencia y formas de análisis más amplias que el mero análisis de precios[7], así como la incorporación de elementos estructurales en el análisis.

Un ejemplo de esto es la Ley de Mercados Digitales (Digital Markets Act o “DMA”), que incorpora en su artículo 6 la posibilidad de imponer a aquellas compañías que sean declaradas guardianes de acceso ciertos deberes de interoperabilidad y acceso no discriminatorio a sistemas operativos, software o hardware, así como a tiendas de softwares de aplicaciones, motores de búsqueda y redes sociales, entre otras obligaciones.

En el lado del enforcement, vale la pena destacar la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) en el caso Google Shopping, particularmente en relación al hecho de que consideró que para establecer un abuso de posición dominante bajo el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea es necesario determinar tanto (i) que de la conducta abusiva surgen efectos anticompetitivos actuales o potenciales; y (ii) que la conducta se encuentra fuera de la “competencia en los méritos”. Sobre este segundo requisito, el TJUE sostuvo que el juicio de que el comportamiento tuvo un efecto exclusorio por fuera de la competencia basada en los méritos, debe realizarse siempre “[…] tomando en consideración todas las circunstancias de hecho pertinentes, ya se refieran estas a ese comportamiento en sí, al mercado o mercados en cuestión o al funcionamiento de la competencia en ese mercado o mercados”[8]. Por lo demás, la decisión original de la Comisión Europea contiene la orden al infractor de otorgar igual tratamiento a sus rivales en el mercado aguas debajo de servicios de comparación de compras[9].

En contraste, la reciente decisión del juez Mehta sobre remedios en el caso Google pareciera buscar el aumento de la competencia inter-plataforma, más que intra-plataforma, y no simplemente buscar limitar el poder de un actor monopolista (como lo describe la propia decisión)[10]. Uno de los principales remedios que impuso es el deber de Google de compartir su data (con ciertas limitaciones de tiempo) para abrir la posibilidad de que “competidores calificados” puedan utilizarla para desarrollar sus propios motores de búsqueda que compitan con Google.

Sin embargo, este remedio sí coincide con un elemento relevante del artículo en comento: la importancia de los datos en estos mercados y cómo estos pueden actuar como una ventaja competitiva, o incluso una barrera a la entrada. Esto también se acerca a la preocupación por la neutralidad del proceso competitivo, levantando esta barrera a la entrada y abriendo la posibilidad de que entrantes que de otra manera no tendrían acceso al insumo necesario para desarrollar un servicio rival con alguna posibilidad de éxito, puedan hacerlo.

La discusión sobre el alcance de la neutralidad del proceso competitivo se enmarca en el debate más amplio sobre si las herramientas tradicionales del derecho de la competencia son suficientes para abordar los desafíos de los mercados digitales. Mientras la respuesta a esta interrogante sigue construyéndose a nivel global, las experiencias extranjeras ofrecen una valiosa oportunidad para nutrir la discusión en nuestras jurisdicciones, y aprender de sus aciertos y errores.

Sin embargo, es crucial evitar la mera importación de soluciones foráneas. Cada sistema jurídico posee su propia idiosincrasia, y un trasplante irreflexivo puede generar disonancias con nuestro ordenamiento jurídico. Por ejemplo, la implementación de las mismas medidas o regulaciones implementadas en jurisdicciones extranjeras pueden tornarse ineficaces o irrealizables ante la realidad local. Asimismo, también es posible que las facultades otorgadas a autoridades nacionales o la estructura institucional específica a nuestros países abran nuevos caminos para hacer frente a los desafíos de los mercados digitales, distinto de las jurisdicciones que han sido calificadas como “de referencia”.

Por ello, el desarrollo académico —como el que impulsa CentroCompetencia— y jurisprudencial local es fundamental para construir respuestas coherentes y efectivas para nuestra propia realidad jurídica.

[1] Lina Khan, “Amazon’s Antitrust Paradox”, Yale Law Journal 126 (2017), pp. 744, 746, 780.

[2] Ver: CentroCompetencia, “Neutralidad Competitiva”, disponible en: https://centrocompetencia.com/neutralidad-competitiva/; OECD (2024), “Competitive Neutrality Toolkit: Promoting a Level Playing Field”, OECD Publishing, Paris, disponible en: https://www.oecd.org/content/dam/oecd/en/publications/reports/2024/06/competitive-neutrality-toolkit_c3fe45c3/3247ba44-en.pdf.

[3] Khan, p. 780.

[4] Khan, p. 745.

[5] Khan, p. 746.

[6] Khan, p. 798.

[7] Eleanor M. Fox, “US and EU Competition Law: A Comparison”, en; Edward M. Graham y J. David Richardson (eds.) (1997), Global Competition Policy, p. 340.

[8] Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 10 de septiembre de 2024 en asunto C-48/22 P, párr. 166.

[9] Comisión Europea, decisión de 27 de junio de 2017 en asunto AT. 39740, párr. 671; https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/memo_17_1785.

[10] United States et al. v. Google LLC, 1:20-cv-03010-APM, documento N°1436.

Lina Khan en la Catalaxia y el problema de los Tres Cuerpos

La tesis central de Lina M. Khan en Amazon’s Antitrust Paradox sostiene que Amazon ha provocado una mejora actual de los precios, la calidad y la innovación, pero ha erosionado la competencia en el largo plazo. El análisis antitrust contemporáneo, centrado en los efectos inmediatos sobre aquellas variables, resulta inadecuado para detectar y reprimir las nuevas formas de poder de mercado propias de la economía de plataformas y, en particular, los riesgos derivados de la estructura de los mercados digitales.

El planteamiento de Khan presupone que la estructura actual del mercado permite anticipar con suficiente fiabilidad su trayectoria futura. El resultado competitivo a largo plazo se encuentra ya implícito en la estructura presente, y ese resultado, a juicio de Khan, es negativo (pues Amazon terminaría con un poder monopólico que podría explotar con relativa impunidad). No se trata de una afirmación meramente descriptiva, sino de una tesis con una función normativa central dentro del programa neobrandeisiano: permite justificar la intervención antitrust aun cuando, conforme al estándar del bienestar del consumidor, los indicadores relevantes —precios, cantidades, calidad o innovación— revelen beneficios actuales para los consumidores, pues en el futuro habrá daño anticompetitivo.

Esta concepción estructuralista resulta directamente cuestionada por las ideas de Ronald Coase (Premio Nobel de Economía, 1991) sobre la naturaleza y el crecimiento de la empresa: las empresas existen y se expanden porque, según las circunstancias del caso concreto, coordinar transacciones dentro de una organización puede resultar menos costoso que hacerlo a través del mercado. El tamaño de las empresas y su eventual integración vertical no son, por sí mismos, manifestaciones de una distorsión competitiva, sino resultado de respuestas empresariales a los costes de transacción existentes. De esta forma, las características que generan preocupación a los neobrandeisianos pueden entenderse, más bien, como formas de reducir dichos costes: el tamaño y el grado de integración vertical de una empresa no se rige necesariamente por una lógica predeterminada de acumulación de poder de mercado, sino por la comparación entre los costes relativos de acudir al mercado o coordinar las transacciones en el seno de la propia organización. La estructura del mercado, por lo tanto, es el resultado del proceso competitivo, no la causa de éste.

El estructuralismo determinista entra en conflicto también con la concepción de Hayek (Premio Nobel de Economía, 1974) de la competencia como proceso de descubrimiento. Desde esta perspectiva, la competencia no debe entenderse como un estado de equilibrio ni como una configuración estructural óptima del mercado, sino como un proceso dinámico mediante el cual los agentes económicos revelan y generan información (mediante señales de precio) que no está disponible ex ante para ningún actor individual. Por el contrario, el conocimiento relevante es disperso, específico de cada contexto y, en una parte sustancial, inexistente hasta que el propio proceso competitivo lo haga emerger a través de interacciones descentralizadas. La función coordinadora de la competencia reside precisamente en esa ignorancia inicial: las sociedades recurren al mecanismo competitivo porque los resultados del proceso no pueden ser anticipados.

La concepción hayekiana de la competencia como un orden espontáneo que emerge de la interacción descentralizada de agentes que actúan bajo conocimiento limitado refuta, así, el determinismo estructuralista defendido por Lina Khan, al negar que la estructura del mercado contenga información suficiente para anticipar su evolución competitiva. Al igual que ocurre en sistemas dinámicos complejos, como muestra el problema de los tres cuerpos en la física clásica, la interacción entre múltiples elementos genera trayectorias que no pueden anticiparse de manera fiable a largo plazo incluso cuando las reglas del sistema son conocidas. La catalaxia describe precisamente este tipo de orden: un proceso no diseñado, no previsible en sus resultados concretos y continuamente abierto a la adaptación y al descubrimiento. Frente a la tesis de Khan, el orden del mercado se construye precisamente a través de resultados que no pueden ser previstos ni sustituidos por un diseño regulatorio ex ante.

Desde la perspectiva hayekiana, por lo tanto, la pretensión de anticipar el resultado del proceso competitivo a partir de la estructura presente constituye una “fatal arrogancia”. La competencia futura no puede conocerse y corregirse ex ante. Ninguna autoridad central puede mejorar el funcionamiento de órdenes sociales complejos sobre la base de un conocimiento que, en realidad, ningún individuo o institución posee. El valor de la competencia reside precisamente en que permite descubrir, a través de la interacción descentralizada de los agentes económicos, ese conocimiento que no está disponible previamente y que, por lo tanto, no podría ser identificado mediante ningún diseño estructural ex ante. En realidad, si el regulador pudiera determinar en la actualidad los efectos competitivos futuros, el proceso competitivo dejaría de ser necesario. La competencia solo cumple su función, precisamente, porque nadie conoce de antemano cuáles serán sus resultados.

En el enfoque estructuralista, la mejora de las variables competitivas que determinan el bienestar del consumidor (como los precios bajos o la innovación) resulta compatible con una estrategia de exclusión futura y, por tanto, no constituye un indicio fiable de la existencia de competencia efectiva. En la concepción hayekiana, por el contrario, es precisamente la manifestación normal de un proceso competitivo en funcionamiento. Una desconfianza sistemática hacia estos resultados pone en cuestión el propio mecanismo mediante el cual el proceso competitivo permite identificar qué combinaciones de recursos y qué modelos de negocio son capaces de generar valor para los consumidores. La competencia no garantiza la permanencia de ninguna estructura, precisamente porque su función consiste en someter todas las posiciones a la posibilidad constante de ser desplazadas por soluciones más eficientes que aún no han sido descubiertas.

Las aportaciones recientes de autores como Nicolas Petit y Thibault Schrepel descansan sobre esta concepción hayekiana: los mercados son, en realidad, sistemas adaptativos complejos, cuyos resultados competitivos no pueden derivarse de manera fiable a partir de observaciones estáticas sobre la estructura del mercado. Ésta no es más que el resultado siempre provisional del proceso competitivo, pero no un indicador de su evolución futura. En este contexto, pretender anticipar la evolución de la competencia a partir de la estructura actual del mercado no solo plantea exigencias normativas ambiciosas, sino que presupone una confianza injustificada en la posibilidad de prever, con suficiente fiabilidad, el desarrollo efectivo de los mercados.

El debate suscitado por la tesis de Khan remite, por lo tanto, a la cuestión esencial de la función del Derecho antitrust en economías caracterizadas por incertidumbre, innovación y cambio constante: frente a la confianza en la capacidad del regulador para anticipar y corregir ex ante la evolución de los mercados a partir de su estructura presente, una concepción de la competencia como proceso dinámico de descubrimiento invita a una comprensión más modesta de los límites del conocimiento y, en consecuencia, a una mayor cautela institucional. La función del Derecho de la competencia no consiste (no puede consistir), por lo tanto, en diseñar resultados futuros, sino en preservar las condiciones bajo las cuales el proceso competitivo puede seguir desarrollándose libremente para generar los beneficios que no pueden ser previstos de antemano.

En su artículo, Lina M. Khan describe la situación actual de Amazon, el gigante de ventas en línea, en relación con el derecho de competencia. En la presente columna propongo tratar algunos de los retos que esta plataforma presenta al marco jurídico tradicional, extrapolando la forma en que otras jurisdicciones, entre las que se destaca la Unión Europea, manejan el riesgo que pueden presentar las patentes esenciales para el estándar (SEPs por sus siglas en inglés).

En principio, esta comparación podría parecer forzada; sin embargo, las características particulares de esta plataforma, en mi opinión, la separan de otros negocios de venta, no sólo tradicionales, sino también en línea. A día de hoy, Amazon se acerca más a una plataforma que actúa como un guardián de acceso a mercados digitales, de la que dependen cientos de miles de negocios e individuos alrededor del mundo, que a cualquier otro monopolio que el derecho de competencia haya tenido que evaluar.

El análisis presentado por Khan se basa en las leyes y jurisprudencia estadounidenses, por lo que cabe destacar que mi propuesta de considerar algunas de las soluciones y acuerdos que se han establecido para las SEPs no son del todo aplicables al ámbito estadounidense. No obstante, es allí donde radica la importancia de considerar a Amazon y otros modelos de negocio similares como plataformas esenciales, dado que el enfoque tradicional se muestra insuficiente.

Como primer punto, es importante comparar Amazon y su actual modelo con las SEPs, no para equipararlas jurídicamente, sino para poner de manifiesto similitudes relevantes en el derecho de competencia. Se entienden por patentes esenciales para el estándar aquellas patentes que forzosamente se verán vulneradas al implementar un determinado estándar tecnológico (Baron, Blind y Pohlmaan, 2011). Estos estándares son, en su mayoría, acordados por diferentes compañías que invierten ingentes sumas de dinero en investigación y desarrollo, y que, una vez que sus tecnologías son incorporadas a un estándar, ven sus patentes revalorizadas por encima de una patente tradicional.

Este incentivo económico lleva a que compañías e incluso países busquen que sus desarrollos tecnológicos se incorporen a dichos estándares, que se discuten y deciden en organismos de desarrollo de estándares (SDOs por sus siglas en inglés). Dentro de estos organismos, empresas que comparten un mismo mercado se reúnen y deciden sobre lo que algunos consideran monopolios tecnológicos de facto, ya que quienes quieran implementar cualquier estándar deberán necesariamente infringir estas patentes. Un modelo tradicional de licencia de patentes no cumple con los requerimientos necesarios para este tipo de negocios jurídicos, en los que cada estándar puede incluir cientos de miles de patentes de propiedad de diferentes empresas cuyo uso por lo regular es global o incluye varios mercados.

En caso de que una empresa ejecute o implemente estos estándares sin remuneración al dueño de la patente, este puede ejercer sus derechos como dueño y solicitar a una corte la emisión de medidas cautelares que impidan la producción y/o comercialización de cualquier producto que incluya el estándar hasta que la decisión sobre la vulneración de patentes sea resuelta. La preocupación que esta situación genera al derecho de competencia es aparente. Un grupo de competidores que se reúnen e intercambian información sensible, que deciden sobre los estándares tecnológicos venideros que múltiples industrias deberán aplicar, y que incluso pueden ofrecer licenciar estos estándares como una unidad, en una especie de one-stop-shop. Estos, además, podrían retirar y bloquear del mercado productos enteros a través de órdenes judiciales en múltiples jurisdicciones. Además, esto genera preocupación por la potencial acumulación de poder de mercado y el riesgo de ventas vinculadas.

Uno de estos estándares tecnológicos con mayor relevancia en la actualidad tiene que ver con conectividad y telecomunicaciones, que se manifiestan en las diferentes generaciones de tecnología móvil, como son 3G, 4G, 5G, etc. Esto, como explicaré más adelante, se conecta con la doctrina de infraestructuras esenciales que Khan considera como una posible solución al monopolio de Amazon.

¿En qué se parecen las SEPs a Amazon y qué soluciones ha desarrollado el derecho de competencia que pueden aplicarse en ambos casos? Para empezar, es necesario considerar la real dimensión de Amazon a día de hoy. No sirve únicamente como una plataforma de ventas en línea, sino que además ha incursionado agresivamente en el negocio de mensajería construyendo depósitos y bodegas mientras que forma una creciente flotilla de vehículos de entrega. Asimismo, ofrece a sus usuarios servicios de pagos y créditos, produce libros, series de televisión y películas, puede replicar prácticamente cualquier producto a la venta en su plataforma, produce estrategias de marketing para sí mismo y otros negocios, e incluso provee espacio de almacenamiento en la nube.

Amazon es, sin duda, una empresa innovadora, cuyos productos y servicios actuales serían impensables dos décadas atrás. Sin embargo, al carecer de competencia real, ha creado un ecosistema digital central en la economía actual del internet. Khan apunta a que la intención final de Amazon es convertirse en un activo esencial para el comercio, con un ecosistema prácticamente imposible de replicar. Esto se traduce efectivamente en un control de la economía global en Internet, ya que gracias a los efectos de red y al acceso a datos de sus usuarios y competidores se genera un dominio estructural; quien quiera acceder a los mercados que Amazon provee debe jugar bajo sus reglas.

En teoría, cualquier vendedor o negocio puede decidir no participar del ecosistema de Amazon y preferir canales tradicionales de venta o crear sus propios modos de comercio. Sin embargo, como en el caso de las SEPs, el costo de desviarse del estándar es demasiado alto y presenta una barrera prácticamente imposible de superar para pequeñas y medianas empresas. A día de hoy, en varios países del mundo, Amazon es una compañía de infraestructura, tanto para el comercio electrónico como para las entregas físicas, integrando efectivamente ambos mercados. Asimismo, Amazon continúa creando nuevas formas de atar su plataforma con otros productos y servicios que ofrece a sus usuarios, sean estos vendedores independientes o consumidores finales.

Es en este punto que la autora se refiere a la posibilidad de usar la doctrina de infraestructuras esenciales y recoge que, aunque en desuso en Estados Unidos, esta fue una herramienta para asegurar que las redes industriales esenciales, como los rieles del tren o las redes de servicio eléctrico, no llevaran a abusos de mercado, ya que tienden a generar monopolios naturales. Uno de los argumentos principales para aplicar esta doctrina en el caso de Amazon es que, si bien se trata de propiedad privada, esta existe para el uso del público, por lo que requiere regulación y no puede ser controlada únicamente por el libre mercado.

Es aquí donde considero que ciertas soluciones y limitaciones desarrolladas para las SEPs pueden ser útiles. Todas las empresas que poseen patentes declaradas como esenciales para un estándar tecnológico se comprometen a licenciarlas en condiciones justas, razonables y no discriminatorias (FRAND por sus siglas en inglés). Esto permite que cualquier empresa que busque implementar el estándar pueda hacerlo, sin estar sujeta a discriminación injustificada. Esto no ocurre así en Amazon como plataforma, ya que vendedores independientes se ven discriminados sin mayor explicación, como explica Khan. Estos, además, por lo general, no pueden exigir tarifas «razonables» o hacer valer sus derechos frente a cortes o autoridades nacionales con poca o nula injerencia en el modelo de negocio de Amazon.

El riesgo de que los dueños de SEPs bloqueen del mercado a su competencia a través de medidas cautelares que prohíben la manufactura y comercialización de productos que incorporen un estándar se ve disminuido por los estrictos requerimientos que exigen las cortes para concederlas. Sin embargo, en la práctica, Amazon puede bloquear el acceso a la plataforma virtual o a cualquiera de sus servicios a cualquier competidor, sin un proceso independiente; esto con efectos inmediatos y globales. Adicionalmente, tanto los SDOs como las piscinas de patentes y cualquier otra iniciativa en la que existe la posibilidad de que los dueños de SEPs se puedan coludir son constantemente monitoreados por autoridades de derecho de competencia.

Este tipo de control ex ante ya ha comenzado a materializarse en otras jurisdicciones. La Unión Europea en la Norma de Mercados Digitales (DMA por sus siglas en inglés) incluye el control a lo que denomina como «gatekeepers». Así, ya no se limita a utilizar el derecho de competencia clásico, sino que analiza riesgos estructurales previsibles y entiende que un gatekeeper o guardián de acceso controla el acceso a un mercado digital centralizado como Amazon. Sin embargo, esta solución no es de fácil aplicación para otras jurisdicciones que no cuenten con un marco jurídico y un poder político y de mercado como la Unión Europea.

En conclusión, Khan pone de manifiesto un modelo de negocio que escapa a todas las nociones tradicionales del derecho de competencia y presenta un escenario poco alentador en caso de que el poder de mercado y las prácticas monopólicas de esta compañía no se vean controlados en beneficio de los consumidores y otros negocios. A través de este corto análisis, invito a que se considere que Amazon actúa como un guardián de acceso a mercados digitales centrales y sea tratada como tal. En este sentido, tanto la doctrina de infraestructuras esenciales como la experiencia regulatoria desarrollada en torno a las SEPs pueden servir como antecedentes funcionales que orienten respuestas regulatorias frente a este tipo de poder estructural, antes de que su dominio sea irreversible.

Referencias:

(Baron, Blind y Pohlmaan, 2011)