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Algunos acuerdos multilaterales de la Organización Mundial de Comercio[1] autorizan a los países miembros a adoptar medidas para controlar dos fenómenos que pueden distorsionar los precios cuando se importan productos desde otro país: el dumping[2] y los subsidios extranjeros.[3]
La OMC define el dumping como una discriminación internacional de precios y se verifica cuando el precio de un producto, cuando se vende al país importador, es inferior al precio al que se vende ese mismo producto en el mercado del país de origen. Como bien señala C. Agostini (CeCo, 2024), el dumping puede derivar de subsidios que reciben empresas extranjeras o de la liquidación de sus stocks acumulados.[4] La primera hipótesis es más problemática porque la segunda es de corto plazo y no tiene mayores consecuencias negativas.
«La CAD, en tanto órgano consultivo que actúa en una primera etapa formulando recomendaciones sobre medidas antidumping y compensatorias, debiera tener un carácter eminentemente técnico, que se encuentre disociado del órgano político que toma la decisión final (el Pdte).«
Los subsidios (o subvenciones) internacionales pueden definirse como una contribución financiera de un gobierno o de cualquier organismo público que otorga un beneficio a un exportador.[5] La evidencia muestra que el número y magnitud de estos subsidios se ha incrementado significativamente en el tiempo (la que podría estar subestimada por falta de transparencia en la información entregada por los gobiernos).[6] A su vez, ello ha aumentado las tensiones en el comercio internacional, lo que se refleja en el número creciente de denuncias y de medidas antidumping y compensatorias que se han impuesto en los últimos 20 años por los organismos competentes en los países que han suscrito los acuerdos OMC.[7]
En nuestro país, en cumplimiento de lo dispuesto por los acuerdos multilaterales antes indicados, se creó la comisión nacional encargada de investigar la existencia de distorsiones en el precio de mercaderías importadas, derivadas de subsidios y dumping, conocida como Comisión Antidistorsiones (“CAD”). [8]
En síntesis, la CAD debe conocer las denuncias sobre distorsiones en los precios de las mercancías importadas[9] y puede recomendar la adopción de alguna medida antidumping o medida compensatoria (relativas a subsidios) si, en el marco de la investigación, logra comprobar la concurrencia de tres requisitos: (i) la existencia de una distorsión de precios; (ii) daño grave, actual o inminente, a la rama de producción nacional que elabora un producto similar (país importador); (iii) el nexo causal entre la distorsión de precios y el perjuicio a la producción nacional. Las medidas pueden determinarse antes de concluir la investigación (medidas provisionales)[10] o una vez concluida (medidas definitivas), y en ambos casos se formula una recomendación al Presidente de la República (“Pdte.”).
La CAD se compone de ocho integrantes: el Fiscal Nacional Económico, quien la preside (“FNE”); dos representantes del Banco Central (“BC”); un representante del Ministerio de Hacienda; un representante del Ministerio de Agricultura; un representante del Ministerio de Economía; el Director Nacional de Aduanas; y un representante del Ministerio de Relaciones Exteriores.
En abril pasado, la CAD resolvió recomendar la aplicación de derechos antidumping provisionales a las importaciones de algunas categorías de barras de acero y bolas de acero provenientes de China. Las sobretasas arancelarias recomendadas fueron de 24,9% para las barras de acero y de un 33,5% para las bolas de acero, por un período de seis meses. Al concluir ese período deberá pronunciarse sobre las medidas definitivas.
Esta decisión de la CAD contó con el voto favorable de cinco integrantes (representantes de los Ministerios y el Director de Aduanas). Por su parte, el FNE y los dos representantes del BC emitieron un voto de minoría expresando, en síntesis, que no contaban con antecedentes suficientes para acreditar la existencia de dumping.[11]
Se debe tener presente que la decisión referida acogió los recursos de reposición deducidos por empresas chilenas siderúrgicas, revocando las sobretasas menores que habían sido impuestas previamente en febrero de 2024. El aumento de las sobretasas en abril logró revertir la suspensión indefinida de las operaciones siderúrgicas de la Compañía Siderúrgica Huachipato S.A., la principal empresa productora de acero en Chile, que se había anunciado un mes atrás.
Si bien se trata de una decisión preliminar de la CAD, ésta ha generado controversia en dos dimensiones: (i) el diseño institucional, en cuanto se cuestiona la composición actual de la CAD; y (ii) el fondo de la decisión porque, según argumenta Agostini, si bien puede existir dumping durante algunos años, no hay antecedentes que demuestren que ello provocó las pérdidas de Huachipato que se han mantenido por 15 años.
Estas críticas se tornan relevantes porque, en un escenario en que los subsidios y las investigaciones muestran una tendencia al alza, se vislumbra que la actividad de la CAD podría incrementarse en los próximos años. Por tal motivo, a continuación, se reflexionará sobre la actual composición de la CAD.
Como se señaló supra, la CAD se compone de cinco representantes de distintos Ministerios, el director nacional de Aduanas, dos representantes del BC y el FNE. [12]
La CAD, en tanto órgano consultivo que actúa en una primera etapa formulando recomendaciones sobre medidas antidumping y compensatorias, debiera tener un carácter eminentemente técnico, que se encuentre disociado del órgano político que toma la decisión final (el Pdte). Así, la CAD debiera constituir un contrapeso técnico al Pdte., de modo que, si la CAD recomienda una medida que éste último decide aceptar, dote a esa decisión de mayor legitimidad. Por el contrario, si el Pdte. decide desechar la recomendación, se imponga una carga argumentativa de justificar la decisión final que se aparta de aquella que propone la CAD.
Ello no ocurre actualmente. La mayoría de los integrantes de la CAD expresan, en último término, la voluntad del Pdte. En efecto, los representantes de Ministerios responden directamente a los Ministros pertinentes, quienes son colaboradores directos e inmediatos del Pdte. y ejercen un cargo de su exclusiva confianza, por lo que puede removerlos a su voluntad (art. 32 N°7 de la Constitución Política de Chile). Por tal motivo, aunque ello no ocurra en un caso específico, es atendible argumentar que los representantes del Ejecutivo se ciñen a las instrucciones del Pdte. En el caso de Aduanas, se trata de un servicio público dependiente del Ministerio de Hacienda por lo que subyace la misma lógica.
El riesgo es que estos integrantes pueden basar sus resoluciones en consideraciones de política pública distinta a las distorsiones en precios que pueden generar los subsidios y el dumping (por ejemplo, a la pérdida de empleos que implicaba la suspensión de las operaciones de Huachipato). Y este riesgo no es exclusivo de Chile; según ha señalado el FMI, la inquietud en torno a los subsidios otorgados por otros países a sus empresas no se ha enfocado en el efecto neto en el bienestar social, sino que en política industrial impulsada por los gobiernos para promover una industria o sector específico de producción local. Ello implica que el análisis de los subsidios y dumping puede considerar la pérdida de empleo local y la posible pérdida de industrias calificadas como estratégicas (FMI, 2022).
En suma, bajo el diseño actual, el Pdte. puede imponer la decisión que estime conveniente en la CAD sin posibilidad de contrapeso eficaz por parte de órganos técnicos como el BC y la FNE (que, en caso de disidencia, pueden limitarse a emitir votos de minoría).
Por otra parte, es necesario preguntarse si es razonable que el FNE y el BC integren la CAD. Respecto al FNE, a pesar de que los subsidios y el dumping pueden distorsionar la competencia, a nivel comparado las agencias de competencia no son las responsables de determinar las posibles distorsiones de precios y recomendar medidas.[13] A mi juicio, las autoridades de competencia pueden cumplir un rol distinto, lo que se desarrolla infra. No obstante, en atención a su experiencia en competencia y su carácter de servicio público independiente (art. 33 DL 211), podría evaluarse la posibilidad de que algún jefe de división de la FNE integre la CAD.
En cuanto a la participación del BC, de conformidad con su ley orgánica, tiene por objeto velar por la estabilidad de la moneda, vale decir, mantener la inflación baja y estable, y velar por la estabilidad y eficacia del sistema financiero, esto es, el normal funcionamiento de los pagos internos y externos.[14] Por tal motivo, no se observa una razón plausible que justifique la necesidad de integrar la CAD (además de su prestigio como órgano técnico, lo que no sería razón suficiente para incluirlo).
Por las razones expuestas, parece más adecuado que la CAD se separe de la deliberación política y no se incorpore al FNE[15] y el BC, integrándose únicamente por expertos ajenos al Ejecutivo y así, se constituya como un órgano técnico y autónomo. En concreto, la CAD podría actuar como un comité o consejo dependiente del Ministerio de Hacienda o Relaciones Exteriores, integrado por profesionales de amplia experiencia y trayectoria en los ámbitos económicos y de comercio exterior que son designados por el ministerio que corresponda (similar al Comité Financiero que asesora al Ministerio de Hacienda en la política de inversión de los Fondos Soberanos).[16] Más aun, a fin de reforzar su autonomía, sería óptimo si algún organismo técnico interviene en el nombramiento de los integrantes de la CAD (como el TDLC lo hace con el panel de expertos eléctrico).
Es interesante la experiencia de Australia en que existe una Comisión Antidumping (también investiga subsidios) que recomienda medidas antidumping y compensatorias al Ministro de Industria y Ciencia, quien toma la decisión final. Esta comisión es liderada por un comisionado. Los interesados pueden reclamar las decisiones del Ministro y de la Comisión ante un Panel de Revisión que se integra por tres expertos designados por el mismo Ministerio y que puede emitir una nueva recomendación. Si bien puede ser costoso tener dos órganos consultivos distintos, la racionalidad de esta opción institucional es la correcta por el carácter técnico de los organismos que emiten las recomendaciones.[17]
Como se señaló, a pesar de que los subsidios y el dumping pueden distorsionar la competencia, a nivel comparado, las autoridades de competencia no tienen facultades para adoptar medidas antidumping o compensatorias. Sin perjuicio de ello, estas autoridades tienen herramientas y debieran realizar el escrutinio de los subsidios y dumping en los casos que investigan o conocen.
Es pertinente aclarar que tanto la FNE como el TDLC tienen competencia para investigar o conocer conductas que involucren subsidios y dumping derivados de acciones ejecutadas en otros países (un hecho ocurrido en el extranjero), en la medida que éstos tengan efecto en el mercado chileno.[18] En particular, las autoridades de libre competencia debieran incorporar la existencia de subsidios (y el consecuente dumping que puede generar) como un elemento de análisis en el control de fusiones y en las conductas de abuso de posición dominante. El mayor riesgo de los subsidios extranjeros es que aumentan la robustez financiera de la empresa que se beneficia del subsidio (“Deep pockets”), ya sea entregándole una ventaja competitiva o erigiéndose como una barrera a la entrada porque actúa como un disuasivo para potenciales entrantes.
De este modo, los subsidios pueden contribuir a crear o incrementar una posición dominante de la que los agentes económicos pueden abusar. Este factor debiera incluirse en el examen de riesgos unilaterales en el control de fusiones, en cuanto se evalúa la capacidad e incentivos de la entidad fusionada de incurrir en prácticas predatorias una vez materializada la operación de concentración. La jurisprudencia al efecto es exigua, pero hay algunos ejemplos (como la autoridad de Alemania que aprobó una fusión de trenes entre una empresa alemana y una empresa pública China, incorporando en su análisis los subsidios extranjeros).
Por otro lado, los subsidios pueden otorgarle la capacidad e incentivos a un agente dominante de incurrir en precios predatorios, por lo que debieran considerarse al investigar o conocer un abuso de dominancia.[19]
Esta labor no es trivial para las autoridades de libre competencia. El principal desafío es acreditar la existencia y magnitud de los subsidios internacionales debido a que, como se señaló, algunos son implícitos o porque falta transparencia en la información. En ese contexto, es interesante mirar las nuevas regulaciones de Estados Unidos y la Comisión Europea que contienen exigencias de información relativos a los subsidios y que inciden en el control de fusiones y compras públicas.[20]
[1] Artículo VI del GATT de 1994, Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VI del GATT, 1994 y el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, que forman parte del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la OMC. Asimismo, algunos tratados de libre comercio complementan esta regulación; véase https://www.subrei.gob.cl/acuerdos-comerciales.
[2] Los acuerdos del GATT solo regulan el dumping y subsidios en productos, no así respecto de los servicios.
[3] También regulan la aplicación de medidas de salvaguardias, pero estas no afectan los precios directamente y, por ello, se excluyen del presente análisis.
[4] Las denuncias de dumping se fundan, generalmente, en la existencia de subsidios. Precisamente, en el proceso que redundó en la recomendación de sobretasas provisionales a productos de acero por parte de la CAD, CAP, en su calidad de interviniente en el proceso, adujo que el principal problema radicaba en que existen “importantes subvenciones para el sector acerero en China […]”: En el mismo sentido, Moly-Cop, respecto de las bolas de acero, expresó que existen “importantes subvenciones a la industria acerera China”. Acta N°437 CAD, 23 de febrero 2024, p. 6 y 22.
[5] No existe una definición unívoca, pero pueden utilizarse los instrumentos de la OMC: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/scm_s/subs_s.htm. Sobre las múltiples formas que pueden adoptar los subsidios y su impacto en el comercio internacional, véase Fondo Monetario Internacional (FMI) et. al, (2022), Subsidies, Trade, and International Cooperation, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/a4f01ddb-en.
[6] FMI, Ibid.
[7] Así lo muestran las estadísticas de la OMC, 2003 a 2023. Respecto del dumping: https://www.wto.org/english/tratop_e/adp_e/adp_e.htm; y subsidios: https://www.wto.org/english/tratop_e/scm_e/scm_e.htm.
[8] La normativa que regula la CAD contempla la Ley N° 18.525/1986, artículos 7 y ss.; y el D.S. N° 1.314/2013 del Ministerio de Hacienda, Reglamento de la Ley N°18.525 (Reglamento CAD).
[9] La normativa dispone que también puede iniciar investigaciones de oficio cuando disponga de antecedentes que así lo justifiquen (art. 9, Ley N°18.525).
[10] Según prescribe el art. 62 del Reglamento CAD, ésta podrá recomendar medidas provisionales si realiza una determinación preliminar sobre sus resultados, la aplicación de la medida resulta necesaria para impedir que se cause daño durante la investigación y cuando se haya dado a las partes interesadas oportunidades adecuadas para presentar información y hacer observaciones.
[11] Señalaron que “no se podía prescindir de los registros contables de las empresas productoras de los productos investigados para determinar el valor normal que sirve de base para el cálculo del margen de dumping”. Debido a lo anterior, el FNE concluyó que no era necesario pronunciarse sobre si concurren los restantes requisitos para la aplicación de medidas provisionales, mientras que los representantes del BC añadieron que los antecedentes disponibles no permitían determinar un nexo de causalidad entre las importaciones objeto de la investigación y el daño o amenaza a la rama de producción nacional. Acta N°438 CAD, 11 de abril 2024.
[12] Se intentó indagar en la historia de la ley 18.525 que creó la CAD para entender las razones que motivaron esta composición. Sin embargo, en la página web de la Biblioteca del Congreso Nacional solo se encuentra disponible la historia de las leyes modificatorias, https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=29924&idVersion=2001-11-19 .
[13] Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), (2022), Subsidies, competition and trade, OECD Global Forum in Competition, Background Note, https://search.oecd.org/daf/competition/subsidies-competition-and-trade.htm/1000, salvo la Comisión Europea que posee otras facultades, como ayudas estatales, por lo que no es comparable.
[14] Ley N°18.840/1989.
[15] Sin perjuicio de la posibilidad de incluir un jefe de división de la FNE.
[16] Artículo 13 de la Ley Nº 20.128/2006 sobre responsabilidad fiscal.
[17] Australia, Customs Act, 1901, volumen 4, parte XVB, divisiones 1A y 8.
[18] Véase Sentencia N° 192/2024 TDLC, c. 53 a 58.
[19] La literatura es escéptica de la racionalidad de la predación y de la posibilidad de implementar una estrategia de predación exitosa y existen pocos casos en la jurisprudencia. Sin embargo, cuando los agentes económicos usan algoritmos, estos facilitan la capacidad de predar y lo hacen menos costoso, modificando los supuestos que hasta ahora permitían sustentar las críticas a la predación (Leslie, C. (2023), “Predatory Pricing Algorithms”, New York University Law Review, Vol. 98/1, pp. 49-111 y OCDE, (2023), Algorithmic Competition, OECD Competition Policy Roundtable Background Note, www.oecd.org/daf/competition/algorithmic-competition-2023.pdf.
[20] Reglamento (UE) 2022/2560 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre subvenciones extranjeras que distorsionan el mercado interior y US Merger Filing Fee Modernization Act 2022.
