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El pasado 10 de enero, las autoridades de competencia de Estados Unidos -el DOJ y la FTC- publicaron un borrador de sus «Vertical Merger Guidelines» (Guía) con el fin de actualizar el análisis llevado a cabo en las operaciones de concentración vertical. Este documento estará disponible para comentarios del público durante 30 días (hasta el 11 de febrero) y sustituye la Guía del DOJ sobre operaciones de concentración vertical de 1984.
La nueva Guía está destinada a ser aplicada en conjunto con las “Horizontal Merger Guidelines” (HMG) del año 2010, aunque siempre teniendo en mente las diferencias en el tratamiento de ambos tipos de fusión. Esto ocurre luego del controversial caso AT&T/Time Warner, en el que el Tribunal de Apelaciones (D.C. Circ.) aprobó la fusión vertical a inicios del año pasado, aun cuando el DOJ intentó prohibirla, por considerarla anticompetitiva.
Las operaciones de concentración vertical son aquellas fusiones entre compañías que no operan en el mismo mercado, sino que participan en distintas etapas de la misma cadena productiva, integrando la producción, distribución y/o venta. Así, por ejemplo, una operación de concentración vertical podría darse entre una empresa productora con una empresa distribuidora, integrando las funciones de producción y distribución en una misma empresa. Por el contrario, una fusión horizontal concentraría a dos empresas del mismo mercado en una sola empresa, por ejemplo, entre dos empresas productoras o entre dos empresas distribuidoras.
De acuerdo a la Guía, para definir los mercados relevantes, las participaciones de mercado y la concentración de mercado, las Agencias utilizarán la misma metodología que la aplicada en las HMG.
Además, para el análisis deberán definir uno o más “productos relacionados”, es decir, el producto que es suministrado por la firma fusionada que está relacionado verticalmente al producto del mercado relevante y cuyo acceso para las firmas competidoras afecta el nivel de competencia en dicho mercado relevante. Éste podría ser, por ejemplo, un insumo, un canal de distribución o el acceso a consumidores.
En vez de analizar los cambios en concentración como un indicador de los efectos competitivos, como lo hacen para las operaciones de concentraciones horizontal, considerarán medidas de la significancia competitiva del producto en el mercado relevante. Así, mientras menor sea la utilización de los productos relacionados en el mercado relevante, menor probabilidad de que la fusión tenga efectos negativos sustanciales en la competencia.
Un punto que ha resultado controversial y que fue una de las razones por lo cual la comisionada del Partido Demócrata, Rebecca Kelly Slaughter, se abstuvo en la votación, es que las Agencias declaran que es improbable que se opongan a fusiones donde las partes tengan una participación en el mercado relevante menor al 20% y que el producto relacionado sea usado en menos del 20% del mercado relevante. Es decir, bajo estos umbrales las Agencias indican que es improbable que la fusión tenga efectos anticompetitivos (lo que se denomina un “safe harbor threshold”), exceptuando situaciones en que el producto relacionado es relativamente nuevo y su participación en el mercado haya crecido rápidamente.
Luego, analizan los potenciales efectos unilaterales y coordinados que podrían dañar sustancialmente la competencia. Dentro de los efectos unilaterales más comunes se encuentran el bloqueo de insumos, el aumento de los costos de los rivales y el acceso a información sensible de los competidores, que puede ser utilizada para disminuir la competencia. Por ejemplo, al integrarse verticalmente, la firma fusionada puede negarle el acceso al producto relacionado a empresas competidoras o puede aumentar el precio del insumo para debilitarlas y reducir las restricciones competitivas.
Para que la fusión genere preocupaciones significativas, las Agencias podrán considerar si acaso se presentan las siguientes circunstancias: el bloqueo de insumos o aumento del costo del rival cause que los rivales disminuyan su volumen de ventas; la firma fusionada se vea beneficiada, por ejemplo, que acapare parte de las ventas perdidas por los competidores; al capturar el beneficio, la acción sea rentable y que la acción disminuye sustancialmente la competencia.
Otro riesgo es que, en algunos casos, la fusión podría habilitar o fomentar la coordinación e interacción entre firmas. Por ejemplo, al eliminar una empresa maverick, que podría haber jugado un rol disciplinador en el mercado relevante. También podría provocar cambios en la estructura de mercado o permitir el acceso a información confidencial que facilite alcanzar acuerdos tácitos, detectar y castigar desviaciones del potencial acuerdo.
Por otro lado, el borrador de la Guía para el análisis de fusiones verticales reconoce la existencia de eficiencias y situaciones que pueden mitigar o contrarrestar por completo los posibles efectos anticompetitivos. La eliminación de la doble marginalización cuando se integran verticalmente dos firmas que cobran un precio mayor al costo marginal, producto de su poder de mercado, puede generar un beneficio tanto para la firma fusionada como para los consumidores, al hacer rentable una reducción del precio.
Para considerar que se puede eliminar la doble marginalización mediante una fusión, las Agencias esperan que las partes identifiquen y demuestren esta circunstancia. De comprobarse que el efecto neto vuelve improbable los riesgos anticompetitivos, las autoridades de competencia no impugnarían la fusión.
Existen también otras fuentes de eficiencia reconocidas por la FTC y el DOJ que permiten compensar los posibles efectos anticompetitivos, como la eliminación de fricciones, combinación de funciones complementarias, entre otras.
Existe amplio consenso acerca de la necesidad de actualizar la Guía de 1984, dado que no reflejan de manera precisa los procedimientos y acciones que han seguido las agencias recientemente en materia de fusiones verticales y representan un enfoque permisivo, anticuado y limitado de los posibles daños a la competencia. Es más, no incorpora, por ejemplo, posibles riesgos o teorías de daño como la negativa de suministrar un producto o el abuso de información sensible de un competidor.
Aun así, la publicación no estuvo exenta de polémicas. De hecho, en un principio, las agencias no lograban aunar sus posiciones, lo que dificultó la llegada a acuerdos. Finalmente, los comisionados Demócratas de la FTC se abstuvieron en la votación de publicar el borrador y solicitar comentarios.
El conflicto que generan las abstenciones es que las Guías aprobadas por unanimidad tienen mejor recepción y aplicación. Al respecto, el ex presidente de la FTC, William Kovacic, señaló que las Guías tienen mayor poder de permanencia si es que son verdaderamente bipartidistas, de acuerdo a lo que informó Global Competition Review el día 14 de enero.
La comisionada Demócrata Rebecca Kelly Slaughter hizo una declaración explicando las razones de su abstención. Si bien concuerda con la necesidad de actualizar la guía, tuvo ciertos reparos con la propuesta que finalmente fue publicada. En primer lugar, como ya señalamos, no estaría de acuerdo con el “safe harbor threshold” de participaciones de mercado. En su opinión, en general no debieran fijarse “safe harbors”, tampoco se debería establecer un umbral del 20% sin evidencia que lo sustente y cuestionó la ausencia de una presunción de daños en mercados altamente concentrados. En segundo lugar, sostuvo que la propuesta no se ajustaría a la Sección 7 del Clayton Act, la cual exige que se bloqueen las fusiones en función de su probabilidad de dañar la competencia y no en base a certezas de daños. De esta manera, considera que usar términos como “es probable que cause (…)” sería más apropiado.
Por su parte, el comisionado Rohit Chopra, del mismo Partido Demócrata, también publicó una declaración justificando su abstención, en atención a que la Guía no reflejaría lo que él considera la realidad económica moderna ni el entorno empresarial actual del mundo real. Así, sostuvo que la nueva guía de fusiones verticales debiera estar a la altura de las amenazas actuales a la competencia, tales como el aumento de la concentración en los mercados, el incremento de la movilidad del capital, el surgimiento de plataformas de dos lados, entre otros. También sostuvo que a través de la Guía se perpetúa la excesiva dependencia en modelos teóricos que no reflejan todas las formas en que la competencia puede verse afectada.
Pese a sus críticas, los Comisionados demócratas destacaron la importancia de que se rechace la idea de que las fusiones verticales serían raramente anticompetitivas y casi siempre pro competitivas. Para ellos, debiera evitarse la presunción de que son legales y benignas, ya que consideran que el control de fusiones se ha vuelto demasiado laxo y permisivo.
Respecto a la recepción de estas guías por parte de los abogados del sector privado en el país, se ha señalado que la Guía no presenta sorpresas y no afecta sustancialmente la manera en que aconsejan a sus clientes, y que sería consistente con los casos revisados en la última década. Sin embargo, algunos han argumentado que la Guía no fue lo suficientemente lejos al abordar la teoría de daño en un área donde el derecho de competencia no ha sido plenamente efectivo (“under-enforcement”). Es más, de acuerdo a la misma Global Competition Review, el académico Steven Salop indicó que las agencias deben lidiar con una excesiva carga de la prueba, lo que inevitablemente conducirá a un bajo cumplimiento o aplicación. También, critica que la Guía exija un menor estándar para probar la doble marginalización que el exigido para otros tipos de eficiencias.
Al comparar la guía norteamericana con la normativa de la Unión Europea (UE) se pueden advertir dos aspectos de divergencia. En primer lugar, la UE utiliza un umbral de safe harbor del 30%, es decir, cuando la participación de mercado post-fusión es menor a un 30%, la Comisión no investiga de manera extensiva, a no ser que se presente alguna de las siguientes circunstancias: sea probable que una de las empresas se expanda significativamente; exista participación o dirección cruzada significativa; una de las firmas fusionadas tenga una alta probabilidad de disciplinar una conducta colusiva; exista evidencia de indicadores de coordinación pasada o vigente.
En segundo lugar, la normativa de la UE distingue entre bloqueo de insumos y de consumidores (“input and customer foreclosure”). Para analizar la probabilidad de que exista bloqueo anticompetitivo, la Comisión examina si la empresa fusionada tiene la habilidad (suficiente poder de mercado y que la estrategia sea efectiva), incentivos (grado en el cual es rentable) y probabilidad de dañar la competencia (incremento de precios).
En la región, jurisdicciones como Colombia y Costa Rica cuentan con orientaciones en materia de fusiones verticales. En Chile, a pesar de existir la obligación de notificar operaciones de concentración, sean estas horizontales o verticales, no hay guías o criterios específicos con alcance general para concentraciones de índoles vertical. A diferencia de lo que sucede con las operaciones horizontales, donde la guía vigente para aspectos sustantivos data de 2012, el marco de análisis de operaciones no horizontales ha sido desarrollado paulatinamente a través de las decisiones en la materia de la FNE y en menor medida, por el TDLC. En el caso de la FNE, algunas operaciones con alcance vertical han sido aprobadas recientemente sujetas a medidas conductuales, como por ejemplo AT&T/Time Warner (2017), Turner/CDF (2018) o Aleste/Inversiones AH/Fidelitas (2019).
DOJ/FTC – Borrador de Guía de Fusiones Verticales, publicado el 10 de enero de 2020. Ver aquí
