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Hablar de abuso del poder de mercado es complejo a nivel mundial, y lo propio ocurre en Ecuador(ver glosario CeCo: “Abuso de posición dominante”). Aunque la Ley Orgánica de Regulación de Control del Poder de Mercado (LORCPM) está cerca de cumplir 13 años y la Superintendencia de Competencia Económica (SCE o Agencia), casi 12, la Comisión de Resolución de Primera Instancia (CRPI) ha resuelto solo seis expedientes de investigación sobre abuso de mercado (ver fichas jurisprudenciales CeCo: SCPM-CRPI-0009-2013; SCPM-CRPI-055-2017; SCPM-CRPI-001-2022; SCPM-CRPI-016-2022; SCPM-CRPI-025-2022; y, SCPM-CRPI-001-2023).
Lo indicado no es de asombrar, ya que las investigaciones de abuso, a nivel mundial, son escasas y las resoluciones que llegan al órgano decisor para sanción o archivo, casi inexistentes.
Es más, puedo afirmar que la SCE en sus 12 años de vida ha tenido una prolífica labor investigando estos complejos casos. Si lo expuesto causa escepticismo, se puede consultar a la OECD. Ésta, en su publicación Competition trends in Latin America and the Caribbean de 2022, recoge las estadísticas oficiales de 13 agencias de competencia latinoamericanas.
Para tener una idea, las decisiones sobre casos de abuso de estas 13 agencias combinadas, por año en promedio entre 2015 y 2020, llegan a menos de 10 decisiones. Por su parte, las agencias de la OECD -excluyendo a los países latinos que son parte de esta organización- en promedio tienen apenas tres decisiones, en el año más prolífico.
Una vez que se ha realizado esta introducción y se tiene una idea real de lo escasas que son las resoluciones de abuso, resulta clara la importancia del estándar establecido por la SCE para su configuración. Este es un referente tanto para las investigaciones que están en curso como las que se inicien a futuro.
como punto de partida, para poder determinar si existe o no un abuso, la SCE verifica si se cumplen los elementos del tipo legal, a saber:
Justamente cuando se realiza el análisis del cumplimiento de estos elementos, es que se desprende y materializa el estándar utilizado por la SCE para determinar la configuración o no de una conduta de abuso, es decir, la carga mínima que tiene la Agencia.
En ese orden de ideas, se procede a abordar en qué consiste la configuración del tipo, para pasar a exponer los elementos de análisis del estándar utilizado por la SCE con respecto a abuso del poder de mercado.
Todo expediente en el que se analiza el posible cometimiento de abuso, tiene una serie de fases procesales que deben ser cumplidas: preliminar, investigación, y de formularse cargos, prueba y resolución.
En lo que a esta entrada interesa, una vez terminada la etapa de investigación, la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso del Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas (INICAPMAPR), tiene claro si el tipo legal se configuran o no; para lo cual ha analizado los siguientes elementos cumulativos.
Es el elemento estructural esencial para la configuración de un abuso de poder de mercado. Lo anterior, toda vez que, para abusar del poder de mercado, previamente se debe ostentarlo (ver glosario CeCo: “Posición Dominante”).
Este elemento no es complejo y cuándo un operador económico ostenta posición de dominio, ha sido establecido por la SCE, tanto en su “Guía para la investigación de conductas de abuso del poder de mercado” como en distintas resoluciones (revisar resoluciones de archivo DNICAPM 2021: SCPM-IGT-INICAPMAPR-006-2021, SCPM-IGT-INICAPMAPR-009-2021, SCPM-IGT-INICAPMAPR-011-2021).
Si después del análisis se determina que no se ostenta dominio, la investigación será archivada, caso contrario se continua con el análisis del siguiente elemento.
De ostentarse posición de dominio, la INICAPMAPR procede a realizar el análisis para determinar si se ha configurado o no este elemento, el cual se conoce como el conductual.
En este punto, se analiza específicamente la conducta incurrida. Y además se analiza si, de la información presentada en el expediente, se desprende o no la configuración de la tipificación de los elementos constitutivos de los distintos ejemplos que recoge el artículo 9, incluida su cláusula general, de la LORCPM.
El análisis realizado se lo hace caso por caso y depende de la conducta que se esté investigando. No es lo mismo determinar la configuración de la tipificación de discriminación a la de exclusividad, fijación de precios de reventa o ventas atadas; todas, injustificadas.
Si existiese el elemento estructural pero el dominante no ha realizado el conductual, la investigación será archivada, como ha ocurrido en algunos casos.
Únicamente cuando la INICAPMAPR determine que el investigado es dominante y, que la conducta sí configura la tipificación de los elementos constitutivos de la modalidad de abuso investigada, se procede a analizar lo que se conoce como ‘efectos’.
La constatación de efectos radica en determinar si la conducta tuvo la capacidad, potencial o actual, de afectar a un bien jurídico protegido del abuso del poder de mercado.
Este elemento busca comprobar si la conducta: impidió, restringió, falseó o distorsionó los bienes jurídicos protegidos, como lo prevén los artículos 7, 9 y 48 de la LORCPM.
Dependiendo del caso, la INICAPMAPR puede evaluar una afectación actual o potencial, sobre uno o varios bienes jurídicos específico: competencia, eficiencia económica o bienestar general, que son independientes unos de otros, como se estableció en la resolución de apelación SCPM-INJ-22-2022.
Expuesto esto, procedemos a exponer el estándar usado por la agencia para determinar o descartar la configuración los elementos indicados.
Las distintas investigaciones que sustancia la INICAPMAPR son procesos administrativos sancionadores, por tanto, no está en discusión que quien tiene la carga de la prueba es la SCE, no el investigado.
Sin embargo, ¿en qué consiste la carga que tiene la SCE?, ¿qué analiza la Autoridad para determinar que ha cumplido con la misma? Estas no son preguntas baladí y han sido abordadas ampliamente por la jurisprudencia comparada, discusión que hasta hace poco en Ecuador era inexistente.
Para resolver estas dudas, la INICAPMAPR se decantó por los precedentes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), ya que esta Corte es una de las más importantes del mundo y sus estándares cumplen con los del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asimismo y, más importante, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea fue una de las bases para la codificación de la LORCPM, en el caso de abuso, su artículo 102, recoge un régimen de abuso casi idéntico al ecuatoriano. Es decir, lo fallado por el TJUE, tanto en forma como en fondo, es una guía muy importante para el análisis de la SCE.
Ahora, aterrizando en lo desarrollado por la SCE, lo primero que se debe indicar es que, en Ecuador, el establecer mecanismos de sanción para el abuso de posición de dominio está prescrito en el artículo 335 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE).
La importancia que la CRE da a los mecanismos para evitar y sancionar abusos, radica en que el poder de mercado es, al decir del artículo 7 de la LORCPM, la “[c]apacidad […] para influir significativamente en el mercado”. Es decir, las actuaciones de operadores que ostentan esta capacidad, pueden afectar a la competencia, eficiencia económica o bienestar general -bienes jurídicos protegidos- positiva o negativamente, según sea el caso.
En ese orden de ideas, el articulado de la LORCPM es el mecanismo de prevención con el que cuenta el Estado; por tanto, tiene una función prospectiva y preventiva.
Lo indicado es cómo se analiza al abuso de poder de mercado en la Unión Europea. Por ejemplo, el Abogado General Rantos en el caso Athanasio Rantos, Asunto C-680/20, sobre esto expuso:
«[s]egún reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para constatar el carácter abusivo de la conducta de una empresa en posición dominante, no es necesario demostrar que la conducta en cuestión produjo efectivamente efectos contrarios a la competencia. Una autoridad de competencia solo está obligada a demostrar el potencial perjuicio del comportamiento denunciado (es decir, su capacidad de ocasionar tal perjuicio), con independencia de que los efectos contrarios a la competencia se hayan producido realmente. En efecto, sería contrario a la lógica inherente del artículo 102 TFUE, que también es de carácter preventivo y prospectivo, tener que esperar a que se produzcan en el mercado los efectos contrarios a la competencia para poder constatar legalmente el abuso” (P. 62).
El tener claro que el abuso de poder de mercado en Ecuador, al igual que en el resto del mundo, tiene este carácter preventivo y prospectivo trae consigo un tema sustancial con respecto a sus ‘efectos’: que no sea necesario que se concrete y produzca efectos reales para que se configure.
Ya que la posición de dominio otorga la posibilidad de afectar significativamente el mercado, sería un absurdo que la SCE espere que un dominante abuse de su poder: explotando a consumidores, discriminando a usuarios o excluyendo a competidores, según sea el escenario, para apenas empezar a investigar; y, de ser el caso, sancionar.
Dicho eso con respecto a efectos, lo mínimo que debe probar la Agencia es que la conducta realizada tuvo la capacidad potencial de impedir, restringir, falsear o distorsionar los bienes jurídicos protegidos, sin que sea necesario la concreción de efectos reales en el mercado. Ya que si un abuso ha desplegado efectos reales, ha sobrepasado la esfera mínima de potencialidad, convirtiéndolo en una realidad, la cual afectó de manera real alguno de los bienes jurídicos protegidos.
En la misma línea, como parte de este estándar mínimo, la Agencia debe comprobar que los efectos adversos de la conducta, sean potenciales y no meramente hipotéticos. Lo indicado fue confirmado por el Superintendente de Competencia Económica en el Expediente SCPM-INJ-22-2022.
Para determinar que un efecto sea potencial y no hipotético, de manera principal, se analiza: i) la amplitud potencial del comportamiento del dominante en el mercado; ii) las limitaciones impuestas a socios comerciales; y, iii) su inevitabilidad como socio comercial.
El primer punto está ligado al elemento estructural. No es lo mismo la amplitud que puede tener el comportamiento de un monopolista al de un dominante con una cuota de participación del 55%: la conducta de un monopolista, potencialmente, puede llegar a todo el mercado.
Ya que el análisis mínimo radica en efectos potenciales, el que éstos no sean apreciables, inocuos o no se hayan concretado en el mercado, corresponde a descargos sobre una afectación real, no potencial; y, únicamente deberían ser considerados como atenuantes, no como parte de la configuración del abuso, como lo prevé el artículo 82 literal b., de la LORPCM,
El segundo elemento corresponde al análisis de la conducta en sí. En tal medida, existe un catálogo de abusos que, si bien no son considerados abusos por objeto o naked restrictions, tienen un alto potencial de producir efectos adversos, entre estos destacan: exclusividades explícitas, fijación de precios de reventa, venta atada, negativa de acceso, todos injustificados. Asimismo, se analiza si dichas conductas están acompañadas de algún mecanismo de enforcement para su aplicación.
El tercer elemento radica en si los socios comerciales sobre quienes se ejerció el abuso, pueden ejercer sus actividades económicas con otros operadores o, si el dominante es un socio inevitable con el que necesariamente se debe mantener relaciones comerciales.
Si bien estos elementos no son un check list, su análisis es importante para establecer si los efectos de una conducta son potenciales y no meramente hipotéticos y porqué.
Asimismo, como parte de la carga de la SCE, también está el análisis de todos los elementos del caso. Este ‘todo’ debe incluir a la información constante en el Expediente, tanto la obtenida por la Agencia, como los descargos, justificaciones objetivas o eficiencias argüidas por los investigados.
La SCE debe pronunciarse sobre todo argumento presentado por la defensa técnica de los investigados, en este punto no hay matices; parte del estándar de la Agencia es el análisis de todo lo que se arguya, caso contrario se puede incurrir en incongruencia frente a las partes, tal como determinó la Corte Constitucional del Ecuador en su caso no. 1158-17-EP. El análisis de cada argumento presentado es un componente esencial del derecho al debido proceso y constituye también un estándar adoptado por el TJUE, el cual expuso en el caso Servizio Elettrico Nazionale SpA que:
«[d]e conformidad con el derecho a ser oído, que, […], constituye un principio general del Derecho de la Unión que resulta de aplicación cuando la Administración se propone adoptar un acto lesivo para una persona, las autoridades de competencia están obligadas, en particular, a oír a la empresa afectada, lo que implica que han de prestar toda la atención necesaria a las observaciones formuladas por esta y examinar, minuciosa e imparcialmente, todos los datos pertinentes del asunto de que se trate y, especialmente, las pruebas presentadas por dicha empresa» (P. 52)
Solo si la Agencia ha comprobado que la conducta tenía la potencialidad de causar efectos adversos y ha analizado todos los descargos presentados, se puede afirmar que se ha cumplido con la carga mínima de la prueba y se ha llegado al estándar establecido, el cual, a nuestro criterio, se traduce en: analizar todos los elementos del caso y determinar si la conducta del dominante tuvo la capacidad potencial de impedir, restringir, falsear, distorsionar o afectar negativamente a uno de los bienes jurídicos protegidos, independientemente si dicha afectación se materializó.
* Carlos Trujillo. Abogado por la Universidad San Francisco de Quito; Especialista Superior en Derecho de la Empresa por la Universidad Andina Simón Bolívar; LLM en Derecho de Competencia por University College London UCL; Especialista Superior en Economía para Derecho de Competencia por Kings College London; y, Máster en Derecho Procesal Administrativo y Litigación por el IAEN.
