Prensa digital v. Google: Demanda COPESA por abuso de posición de dominio en mercado de información en línea

24.04.2024

CeCo Chile

El 7 de marzo del presente año, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”), en la causa Rol C-505-2024, dio curso a la demanda interpuesta por el grupo COPESA, holding propietario de importantes medios de comunicación como La Tercera, Pulso y Paula, en contra de Google LLC y su sociedad matriz Alphabet, INC. (ambas conjuntamente, “Google”). Esto, por haber infringido el artículo 3° del Decreto Ley N°211 (“DL 211”,) por abuso de posición de dominio en los mercados de búsquedas y de publicidad asociada a las búsquedas, ejecutando prácticas anticompetitivas de carácter explotativas, exclusorias y de competencia desleal.

En concreto, la demandante solicitó al TDLC que declare y disponga (i) que la demandada ha infringido el artículo 3° inciso primero e inciso segundo, letra b) del DL 211, por abuso explotativo de su posición cuasi monopólica en el mercado de búsquedas en línea; (ii) que la demandada ha infringido el artículo 3 inciso primero del DL 211, al abusar de forma exclusoria de su posición cuasi monopólica en el mercado de búsquedas en línea; (iii) que la demandada ha infringido la letra c) del inciso segundo del artículo 3º del DL 211 al realizar prácticas de competencia desleal; (iv) que la demandada ha infringido el artículo 3° inciso primero y segundo, letra b) del DL 211, al abusar de forma explotativa de su posición cuasi monopólica en el mercado de ad servers para medios; (v) que alternativa o complementariamente a las infracciones del número anterior, la demandada ha infringido el artículo 3° inciso primero e inciso segundo, letra c) del DL 211, en los diferentes segmentos del mercado de Ad Tech; (vi) que alternativa o complementariamente a las infracciones de los dos números anteriores, la demandada ha infringido el artículo 3° inciso primero del DL 211, al participar, la demandada, de modo determinante en la configuración de los mercados del ecosistema Ad Tech; y, (vii) que se sancione a Google imponiéndole a una multa a beneficio fiscal de 60.000 Unidades Tributarias Anuales, entre otras medidas correctivas.

¿Cómo se vinculan los medios de prensa en línea de COPESA y el motor de búsqueda de Google?

 Para situar el conflicto, la demanda se refiere a la forma en la que interactúan los medios de información en línea con Google, y cuál sería la naturaleza de sus relaciones comerciales.

Por una parte, la demandante COPESA es parte de Grupo COPESA, un holding que es actualmente propietario de importantes medios de comunicación online y offline, tales como diario La Tercera, revista Pulso, diario La Cuarta, revista Paula y radio Duna. Como ocurre con la gran mayoría de los medios de comunicación, los sitios web de diarios operan como mercado de dos lados: por una parte se encuentran los lectores del diario o auditores de la radio, y por la otra los anunciantes que ocupan los espacios de publicidad en línea (que constituyen la principal vía de financiamiento de los diarios).

Por otra parte, Google es una empresa de servicios de búsqueda y de publicidad en línea que ostentaría una posición cuasi monopólica en los mercados (i) de servicios de búsqueda general (con el motor de búsqueda Google.cl); y, (ii) de publicidad de búsqueda general en línea (con los servicios Google Ads, y sus servicios asociados de ad server “DoubleClick for Publishers”, y de ad exchange “DoubleClick Ad Exchange”).

Según plantea la demandante, las plataformas digitales -como el motor de búsqueda Google.cl- operan como gatekeepers, pues son la principal puerta de entrada a diarios en línea. En efecto, dichas plataformas le proporcionan a los diarios “tráfico referido”, es decir, un tráfico de navegación que es reconducido desde sus servicios de búsqueda en línea, agregación de noticias y redes sociales hacia los propios sitios de noticias en línea.

Así, los medios de prensa en línea se benefician del tráfico referido pues este les permite monetizar su sitio web a través de la venta de suscripciones y, especialmente, espacio publicitario (ver investigación CeCo “Medios de comunicación y publicidad online: la mirada de la política de competencia”). En efecto, de acuerdo a la demanda, Google, a través del tráfico derivado desde el buscador de Google y Google News, representa más del 40% del tráfico total mensual a LaTercera.com. Si a esta cifra se agregan el tráfico derivado desde Google Discover, el porcentaje podría superar el 56% del total.

En este marco, la demanda resume la relación comercial entre Google y COPESA de la siguiente forma: “(i) el contenido noticioso generado por los medios de prensa de Copesa atrae a los lectores/usuarios; (2) los lectores proporcionan su atención y sus datos; y (3) la atención y los datos son utilizados para vender publicidad y mejorar los servicios. En este ecosistema, el contenido noticioso es proporcionado por Copesa y otros medios, mientras el tráfico referido es proporcionado por Google” (p. 61). En palabras sencillas, mientras COPESA le entrega a Google contenido noticioso, Google le entrega a COPESA tráfico de referencia. Esto lo grafica la misma demandante en el siguiente esquema:

Fuente: Elaboración de COPESA.

Mercados relevantes en los que se producirían las conductas denunciadas

 La demanda define como mercados relevantes afectados: (i) el mercado de publicación de diarios/noticias e información en línea; y (ii) la industria de tecnología de publicidad digital (Adtech).

En cuanto al mercado de publicación de diarios/noticias e información en línea, se describe en la demanda como “la publicación de noticias, información y contenido informativo que se realiza a través de internet en sitios web, e-papers, aplicaciones móviles y plataformas de redes sociales en internet” (p. 54). Dado que la principal fuente de tráfico de los sitios web de noticias de COPESA es el motor de búsqueda de Google, este se constituiría en un “socio comercial inevitable” para competir. En otras palabras, si un diario no permite que su sitio web esté indexado al motor de búsqueda de Google, se arriesgaría a desaparecer del mercado de publicación e información en línea.

Por otro lado, en cuanto al mercado tecnología de publicidad digital (Adtech), éste se refiere a la venta, por parte de los medios de comunicación, de espacio publicitario en línea (denominado “impresión”). Así, cuando un lector navega en un sitio web de noticias, este medio llena el espacio publicitario -a través de mecanismos automatizados- con un anuncio dirigido a ese usuario en particular. Esta posibilidad de personalización de las impresiones hace que estos espacios publicitarios sean muy valiosos para los anunciantes.

Para comercializar sus espacios publicitarios, los medios utilizan un servidor de anuncios para medios o publisher ad server, que organiza y vende el inventario de anuncios tanto de manera directa (mediante negociación directa entre medios y anunciantes) como indirecta (a través de subastas de inventario de impresiones, con servicios llamados ad exchanges).

De acuerdo con la demanda, Google es el actor dominante los mercados de tecnología publicitaria y controla la compra y venta de inventario de anuncios. En efecto, dicha empresa ostenta cerca de un 90% del mercado de ad servers para medios, posición desde la cual cobraría tarifas elevadas tanto a los medios de prensa como a los anunciantes (que se fija como porcentaje de la venta de cada impresión).

Configuración de las conductas denunciadas y sus efectos anticompetitivos

 De acuerdo con la demanda, COPESA mantiene relaciones tanto verticales como horizontales con Google.

Relación vertical

En su relación vertical, Google actúa como intermediario, conectando a los medios de prensa con los usuarios y lectores (esto, al proveer a COPESA de tráfico referido de su buscador, a cambio de dar acceso a Google a su contenido informativo). Según la demandante, Google habría ejecutado conductas explotativas, al apropiarse de los contenidos de COPESA sin pagar una “licencia” por ellos. En efecto, mediante la funcionalidad de Google.cl de desplegar contenido extraído desde los sitios de noticias en su propia página de resultados (Search Engine Results Pages “SERP”, por sus siglas en inglés), permite a los usuarios acceder al contenido sin necesidad de hacer clic en el sitio del diario en cuestión.

La demandante incluso alega que entre ella y Google existía una relación de dependencia económica (citando el fallo europeo Aeroports de Paris v Comisión, del año 2000). Esta relación forzaría a la demandante, en palabras de ella misma, a permitir que Google: (i) extraiga, se apropie y utilice para su propio beneficio, el contenido generado por los medios de prensa de COPESA; (ii) reduzca la calidad del servicio de tráfico de referencia (desviando tráfico y haciendo que ese tráfico permanezca en su SERP); y (iii) socave los ingresos de COPESA por venta de publicidad digital, principal fuente de ingresos de la demandante.

Ahora bien, para efectos de configurar el carácter explotativo del abuso, la demandante arguye que el contenido generado por COPESA es en realidad el precio (no monetario) pagado a Google a cambio del tráfico referido. Bajo esta lógica, el significativo aumento en el uso del contenido noticioso de COPESA por parte del buscador de Google, significaría un aumento en el “precio” pagado por aquella a cambio del tráfico referido (que, además, iría disminuyendo precisamente por la retención de usuarios que buscaría Google).

Relación horizontal

Respecto a la relación horizontal, COPESA sostiene que, debido a la transformación de Google y la creación de su ecosistema digital, éste se ha trasformado en un competidor más de los sitios de noticias de COPESA y de otros diarios online. En efecto, Google estaría actuando como un verdadero proveedor de noticias e información en línea, pero sin generar contenido propio, sino que utilizando contenido de otros medios informativos.

Esta conducta se configuraría a través de la publicación directa del contenido noticioso en la SERP de Google, específicamente a través de dos funcionalidades. La primera es el “Knowledge Panel” -módulo desplegado a la derecha de los resultados de búsqueda-, que contiene un resumen de información. En palabras de la demandante, esta funcionalidad haría que el motor de búsqueda de Google pasase de ser una simple lista de hipervínculos (que dirigían al sitio de noticias), a “algo más parecido a una noticia de portada, con contenido rico en texto y fotografías de alta calidad” (p. 82). La segunda funcionalidad es la pestaña “noticias”, que convierte al buscador general de Google en un buscador de noticias.

Para la demandante, dichas funcionalidades funcionan como un mecanismo de auto-preferencia, permitiendo a los lectores acceder al contenido esencial que buscan (generado por los medios de prensa en línea) sin necesidad de hacer clic sobre los hipervínculos (esto es lo que la demandante llama “un mundo sin clics”).

La demanda ejemplifica dichas afirmaciones con una captura de pantalla de Google.cl, y una potencial SERP a partir de una búsqueda de un lector, como se muestra en la siguiente imagen:

Fuente: Elaboración de COPESA.

 Por último, en lo que respecta al mercado de Ad Tech, la demandante sostiene que Google habría aprovechado su posición dominante e integración en el mercado de ad servers y de ad exchanges, para manipular las tecnologías de avisaje con el fin de obligar tanto a los medios de prensa como a los anunciantes, a utilizar sus productos. Esta conducta afectaría la capacidad de los medios de prensa y de los anunciantes para utilizar productos de la competencia (de Google), extrayendo tarifas abusivas de sus servicios.

Las demandas anteriores contra Google por conflictos con medios de comunicación

Si bien la demanda de COPESA constituye, hasta donde sabemos, la primera demanda por estos hechos en América Latina, a nivel mundial es parte de una serie de acciones contra el gigante tecnológico en otras jurisdicciones (ver columna de Andrés Calderón y Pedro Chirinos: “Breaking the news? Copesa (La Tercera) contra Google y la latinoamericanización de un conflicto latente”).

Al respecto, cabe destacar el caso de Australia y la aprobación en el año 2021 del Código de Negociación Obligatorio de los Medios de Comunicación y las Plataformas Digitales,  normativa que establecía directrices de conducta con el fin de que  gigantes tecnológicos, como Google y Facebook, paguen a los medios de comunicación por difundir sus contenidos de noticias (ver nota CeCo: “Australia: Google y Facebook deberán pagar a medios por sus contenidos”). Como respuesta a dicha norma, inicialmente Facebook bloqueó la posibilidad de compartir o ver noticias en su plataforma para usuarios en Australia, bloqueo que se revirtió tras un acuerdo con la autoridad australiana. Por su parte, Google accedió a la firma de acuerdos con diversos medios (ver nota CeCo: “Australia: medios de comunicación podrán negociar colectivamente con Google y Facebook por el pago de noticias”).

Por otro lado, encontramos el caso de Estados Unidos, en que el Departamento de Justicia (“DOJ, por sus siglas en inglés) demandó a Google en el año 2020, por abuso de posición de dominio en el mercado de búsqueda y publicidad digital. La autoridad imputa a  la empresa la celebración distintos acuerdos para proteger su posición monopólica, tales como Acuerdos de Preinstalación y Acuerdos de Repartición de Ingresos, lo que provocaría un bloqueo de los canales de distribución de los servicios de búsqueda generales y, en consecuencia, los servicios de anuncios de búsqueda, (ver nota CeCo: “Claves para entender la demanda del DOJ contra Google”).

Posteriormente, el 2023 la DOJ inició una nueva demanda, en la que se acusó a Google de detentar una posición monopólica en mercados como el de servidores de publicación de anuncios o ad-serving, intermediarios en publicidad o ad-exchange, y otros. En dichos mercados, la compañía habría abusado de su poder a través de conductas como neutralizar a sus eventuales competidores mediante adquisiciones, y explotar su poder de mercado mediante la imposición de exigencias para que editores de sitios web y creadores de publicidad o anunciantes utilizaran exclusivamente los productos de Google (ver nota CeCo: “DOJ demanda a Google por abusos en el mercado de la publicidad digital”).

A lo anterior, se suman otros casos como la demanda de 32 grupos editoriales de Europa, en la que acusan a Google de un comportamiento contrario a la libre competencia en la industria de la publicidad en línea, y le reclaman una indemnización de más de 2.100 millones de euros. Casos similares se han dado en países como Canadá, Reino Unido, Francia, España, entre otros.

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Al momento de publicación de esta nota, la demanda no ha sido contestada, pues aún se encuentra en vías de ser notificada a las demandadas en el domicilio ubicado en Chile, señalado recientemente por la demandante, o bien mediante la solicitud de exhorto internacional a Estados Unidos realizada.

Abogados patrocinantes de la demandante: Ximena Rojas Pacini y Fernando Araya Jasma.

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