El Futuro: T1E0. El Camino y las Preguntas

2.11.2022

CeCo Chile

Radoslav Depolo R. Abogado, socio en Kennedys (www.kennedyslaw.com/cl); Ministro Titular, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Chile (2004-2014); Abogado, Fiscalía Nacional Económica (1995-1998); profesor UAI, Diplomado Libre Competencia y DRAE.

¿Alguno de ustedes se ha detenido alguna vez a pensar con calma hacia dónde va el derecho de la competencia? ¿A discernir cuáles son, a nivel agregado de política y práctica de defensa de la competencia, los grandes cambios que podrían producirse en los próximos -digamos- 10 o 20 años en nuestra disciplina y oficio? ¿A levantar la mirada más allá de la investigación, del caso, del cliente o del paper que ahora ocupa y repleta nuestros días y horas? ¿A intentar, con un mínimo de distancia y objetividad, encontrar algún sentido y anclaje o permanencia a esas tendencias, teorías, o incluso modas que conforman la manera en que se manifiesta la aplicación del derecho de la competencia? ¿A situar nuestro trabajo de defender la competencia o a los agentes de mercado en el largo camino de la historia de las normas que la regulan y de las otras disciplinas o elementos externos que influyen en ella?

La verdad es que -al menos desde la experiencia personal- este es un ejercicio infrecuente; y lo es porque, o no es prioritario en relación con la tarea o problema que hoy nos absorbe o -simplemente y por qué no decirlo- no se trata de una actividad rentable en el corto plazo.

La gentil invitación del Centro de Competencia de la Universidad Adolfo Ibáñez para escribir una serie de columnas a ser publicadas en la plataforma centrocompetencia.com, y la libertad de temas y contenidos con que ha sido formulada, nos brindan la oportunidad de abrir el espacio para empezar a intentar responder alguna de estas preguntas. El propósito de esta serie es presentar las tendencias y amenazas que probablemente deberá enfrentar el derecho de la competencia a nivel global y en Chile. Por supuesto, no pretendemos dar respuestas concluyentes, sino solo presentar esos grandes temas y esbozar, como base para una discusión -pues esta serie está concebida bajo la pretensión de agitar aguas y provocar un diálogo académico y profesional sobre la materia-, el alcance y contornos del problema.

El primer desafío es entonces identificar esas grandes tendencias, materias o desafíos futuros.

¿Qué hacemos? ¿Nos centramos únicamente en los temas que podríamos denominar “internos” del derecho de la competencia como, por ejemplo, la salud futura de los sistemas de control de operaciones de concentración, el camino hacia el decaimiento (o apoteosis) de la delación compensada, la incorporación de sistemas y herramientas de inteligencia artificial para la investigación, juzgamiento y sanción de las restricciones competitivas, la tantas veces anunciada muerte (y resurrección recurrente) del mercado relevante, o la eterna discusión sobre el alma del antitrust (proceso competitivo vs. bienestar del consumidor vs. control del poder de mercado)?

¿O vamos más allá y abrimos la mirada a los factores “externos” con los que el derecho de la competencia convive hoy y que eventualmente deberá enfrentar en el futuro, como serían, entre otros, el derecho de la competencia frente a la crisis hídrica, medioambiental y alimentaria global que ya está empezando; o la relación entre desarrollo sustentable y libre competencia; o el impacto que la nueva geopolítica de los nacionalismos autocráticos o del re-armamentismo puede tener en la forma en que se aplica el derecho antitrust a nivel internacional; o lo que implicará la fiscalización de casos de infracciones a la competencia dentro del metaverso; o el desafío de extender la responsabilidad por la comisión de conductas anticompetitivas a entidades inteligentes autónomas, sentientes o no; o la manera en que debería enfrentarse la economía de los datos y la virtualización o intangibilización de las identidades y de los productos y servicios; o, finalmente -sólo para no aburrirlos, pues la lista es muy, muy larga- las reglas de competencia que deberán aplicarse a la cada vez más privatizada carrera y conquista espacial?

Como en la diversidad y en la libre elección está la virtud, proponemos dedicar los próximos 8 episodios de esta serie a temas pertenecientes a ambas categorías pues, además, la realidad actual y futura del derecho de la competencia depende -y dependerá siempre- de la interacción entre sus elementos internos y aquellos externos que definen el contexto dentro del cual esta rama del derecho vive y se desarrolla. El criterio de selección no es otro que el de la importancia, centralidad y gravitación de las distintas materias en la evolución de nuestra disciplina, tal como es posible evaluarlas y proyectarlas desde nuestro propio cronotopo. Esto supone que, muy probablemente, en la elección de algunos temas por sobre otros se cometan errores u omisiones imperdonables desde una mirada futura: quien elige, descarta, y lo hace a su propio riesgo.

El primer elemento de contexto es geopolítico: ¿Qué fuerzas van a determinar el cambio de era que, según la mayoría de los analistas, estamos empezando a vivir ahora, después de la crisis financiera del 2008 y de la pandemia de Covid-19, con la ya declarada pugna hegemónica China-Estados Unidos, la guerra (tantas veces, otra vez) en el Cáucaso, el resurgimiento de los nacionalismos populistas, la incertidumbre social y la (¿aparente?) decadencia del modelo capitalista? Y, en lo que nos interesa, ¿Cómo van a determinar esos cambios tectónicos la función y la importancia de las políticas y ordenamientos de defensa de la libre competencia?

“El propósito de esta serie es presentar las tendencias y amenazas que probablemente deberá enfrentar el derecho de la competencia a nivel global y en Chile. Por supuesto, no pretendemos dar respuestas concluyentes, sino solo presentar esos grandes temas y esbozar, como base para una discusión -pues esta serie está concebida bajo la pretensión de agitar aguas y provocar un diálogo académico y profesional sobre la materia-, el alcance y contornos del problema”.

Un segundo elemento exógeno es científico y tecnológico: ¿Qué desarrollos científicos y tecnológicos se espera que, en los próximos 10 a 20 años, influyan de manera determinante en la producción de bienes y servicios, en el costo de producirlos, en la generación de nuevos o diferentes tipos de economías de escala, ámbito o red y, muy importante, en la manera de competir en el mercado? ¿Qué nuevas industrias entraña el futuro? ¿Qué deberán hacer el derecho y la política de competencia para absorber, acompañar y administrar esos cambios, y cómo deberán compatibilizar su naturaleza y carácter con aquéllos de las otras políticas y ordenamientos aplicables a la materia, tales como la política industrial o la estrategia de I+D?

Un tercer factor externo dice relación con el desarrollo sustentable y la manera en que los agentes de mercado están empezando a ajustar su conducta competitiva según parámetros medioambientales, sociales y de gobernanza (ESG): ¿De qué manera debe factorizarse la necesidad de desarrollo sustentable al diseñar, aplicar y evaluar las normas de defensa de la competencia? ¿Deben estas últimas tener algún grado de deferencia con los requerimientos ESG?

En cuarto lugar -y quizás ya en territorio híbrido, entre lo externo y lo interno- están la economía digital (con su adlátere, la economía de datos) y la virtualización de la realidad mediante su transposición al mundo digital, con su consiguiente meta-mercado; procesos ya desbocados que plantean una infinidad de preguntas para el derecho de la competencia. ¿Cómo deberá enfrentarse este desafío, tanto a nivel conceptual (tipificación de restricciones competitivas) como de aplicación (investigación y juzgamiento) y responsabilidad (redefinición del sujeto pasivo)?

El quinto elemento de la lista entra derechamente en el ámbito más propio de nuestra disciplina: ¿Cambiará el alma del derecho de la competencia? ¿Cuál será, en 10 o 20 años, su objetivo de política pública más probable, atendidos los factores exógenos que hemos mencionado? ¿Cambiará? ¿Cuál será el estándar normativo, el bien jurídico protegido y la medida del daño de las restricciones competitivas? ¿Se expandirá su aplicación hasta convertirse en la cura de todos los males, no sólo los competitivos?

En sexto lugar, es probable que, en materia de carteles, los problemas de persecución que hoy conocemos muten hacia otros -y más complejos- desafíos, de forma tal que la panoplia de instrumentos de investigación hoy en uso podría ser insuficiente o derechamente inapropiada. ¿Qué mecanismos nuevos de cartelización veremos en los próximos años? ¿Seguirán siendo la delación compensada y las medidas intrusivas los únicos medios principales (o suficientes) para detectarlos? ¿Se expandirá el repertorio de sanciones más allá de las actualmente disponibles?

El elemento número siete dice relación con la evolución de la concentración económica y el control de las operaciones que contribuyen a generarla: ¿Se mantendrá en el futuro la tendencia actual de endurecer o expandir el control de fusiones? ¿O la necesidad de contar con empresas de enorme tamaño, por razones de escala o eficiencia -o incluso políticas-, hará decaer dicho control como instrumento de política de competencia? ¿Cambiarán los criterios y estándares substantivos de control?

En octavo y último término, cabe preguntarse cuál será la evolución o involución de la capacidad del Estado y de los particulares para lidiar con todos los elementos antes mencionados. ¿Cuáles serán los principales desafíos institucionales para los organismos de defensa de la competencia? ¿En qué medida deberán reordenar sus prioridades, recursos y habilidades para encontrar su lugar en este mundo de posibles cambios exógenos y endógenos? ¿Se fracturará o no la tendencia actualmente observable de extraterritorialidad y de cooperación internacional? ¿Qué funciones podrían cumplir en este nuevo escenario el enforcement privado, la autorregulación, los estándares de conducta acordados a nivel de industria o gremio, el compliance, las acciones colectivas o de interés difuso, o la iniciativa de los consumidores y sus asociaciones?

En los próximos 8 episodios de esta serie acometeremos la absurda y pretenciosa tarea de intentar una respuesta a estas preguntas, y puede que no lo hagamos en el mismo orden, y que los énfasis o entusiasmos para hacerlo sean desiguales entre un episodio y otro. Lo importante es que tenemos preguntas que responder. Al fin y al cabo, como todos saben o deberían saber, el camino no está hecho de respuestas: son siempre las preguntas las que hacen el camino.