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El pasado 15 de marzo, tras cuatro años de litigio, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) rechazó la demanda interpuesta por un sindicato y grupo de taxistas en contra de Maxi Mobility Chile II SpA (Cabify), Uber Chile SpA (Uber Chile), Uber International Holding B.V. (Uber International), e Inversiones Easy Taxi Chile Limitada (Easy Taxi) por competencia desleal, abuso de posición dominante y precios predatorios.
De acuerdo con el TDLC, el servicio que prestan las demandadas corresponde a las denominadas “innovaciones o tecnologías disruptivas”, cuya regulación es algo que debe resolver el legislador y las autoridades sectoriales pertinentes.
El 9 de marzo de 2017, el Sindicato de Trabajadores Independientes Chile Taxis (Sindicato de Taxis) presentó una demanda en contra de las empresas Cabify, Uber Chile, e Easy Taxi en la cual les imputó haber vulnerado el Decreto Ley N° 211 (DL 211), mediante conductas constitutivas de (i) competencia desleal, debido a la infracción de una serie de normas (tributarias, laborales y aplicables al transporte público de pasajeros) y por aprovecharse de la reputación de los taxis para desviarles clientela; (ii) precios predatorios; y (iii) abuso de posición dominante.
Más tarde, el 6 de junio de 2017, un grupo de 150 taxistas demandó a Uber Chile ante el mismo TDLC, acusando a la plataforma de infringir el artículo 3 letra c) del DL 211, por actos de competencia desleal. Lo anterior, al operar sin las autorizaciones administrativas exigibles al transporte de pasajeros, lo que le habría permitido a la empresa obtener una posición dominante.
El 30 de mayo de 2019, el TDLC ordenó acumular estos autos al procedimiento iniciado por el Sindicato de Taxis (Rol N° 319-2017).
Como ya lo ha indicado en múltiples ocasiones el TDLC, del tenor del artículo 3, letra (c), del DL 211, se desprende que el ilícito de competencia desleal requiere tanto que se acredite que la demandada cometió algún acto de competencia desleal, como que dicho acto tuvo por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante en el mercado.
El concepto utilizado por el TDLC al conocer acusaciones sobre este tipo de prácticas, corresponde a aquel contemplado en el artículo 3° de la Ley N° 20.169 que regula la Competencia Desleal. Esta norma define la competencia desleal como “toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado” (ver Sentencia N°164/2018, N° 131/2013 y N° 130/2013).
En este caso, la conducta imputada se trató de una hipótesis específica de competencia desleal, que es aquella que se ejerce mediante la infracción de normas (en este caso, la infracción de una serie de regulaciones sectoriales por parte de las aplicaciones de transporte).
Dicha hipótesis no se encuentra consagrada en la legislación chilena, sino que ha sido desarrollada por el derecho comparado, la doctrina y en algunas sentencias del TDLC.
En este caso, el TDLC indicó que el informe en derecho de los abogados Javier Velozo y Pablo Pardo, presentado por Uber Chile, identificaba adecuadamente los elementos que se exigen en otras jurisdicciones: (i) que exista prejudicialidad, esto es, que la vulneración de la norma sea previamente declarada por la autoridad competente (Sentencia N° 88/2009 TDLC y Sentencias Rol N° 6236-2006 y N° 26.525-2018 CS); (ii) que el infractor obtenga una ventaja competitiva a consecuencia de la infracción de normas; y (iii) que dicha ventaja sea significativa.
Ahora bien, ¿cuáles eran esos supuestos incumplimientos normativos en los que habrían incurrido las aplicaciones de transporte?
Una de las infracciones imputadas, según el Sindicato de Taxis, sería la de la normativa aplicable al transporte público de pasajeros, la cual se sustentaría en una serie de respuestas recibidas de parte de la Presidencia de la República, el Ministerio de Obras Pública, Carabineros de Chile y la Subsecretaría de Transportes.
En el caso de esta última, se acompañaron dos oficios en donde la Subsecretaría estableció que “los vehículos que presten este tipo de servicios, utilizando estas aplicaciones o plataformas, deben dar cumplimiento a la obligación de encontrarse inscritos de conformidad a lo dispuesto en los Decretos N° 212 de 1992 y N° 80 de 2004”. Además, indicó el número de vehículos que prestaban servicios de transporte que fueron objeto de fiscalización entre 2013 y 2018 y que se retiraron de circulación por no encontrarse inscritos en el Registro Nacional de Servicios de Transporte de Pasajeros.
De acuerdo con el Tribunal, dichos documentos únicamente daban cuenta de declaraciones de las autoridades señalando que el organismo competente para determinar la legalidad de la actividad de las demandadas era el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Además, sugerían que la operación de estas aplicaciones no se encuentra regulada, salvo a lo referido a la inscripción de los vehículos en el Registro Nacional de Servicios de Transporte de Pasajeros.
A juicio del TDLC, “la información sobre fiscalizaciones a la inscripción en dicho registro resulta insuficiente para poder concluir que se trataba de vehículos relacionados con las demandadas”. Por lo mismo, determinó que no se había acreditado la infracción a la normativa de transporte.
En este punto, el Tribunal también se refirió a la naturaleza de la actividad de las demandadas y su sujeción a la normativa aplicable al transporte público de pasajeros.
Al respecto, el TDLC citó a la Corte Suprema, según la cual, en Chile no existe una regulación del uso de las aplicaciones tecnológicas de transporte aún (Sentencia Rol N° 10210-2017 y N° 19012-2017).
Además, el Tribunal se refirió al proyecto de ley del Boletín 11934-15. El proyecto se encuentra en tramitación legislativa desde el año 2018 y busca definir a Uber y compañías semejantes como “Empresas de Aplicaciones de Transporte” y someterlas a una serie de exigencias regulatorias sin equipararlas al servicio de transporte otorgado por los taxis.
En concreto, el Tribunal citó el Mensaje (077-366) del proyecto, el cual se refiere a las empresas que desarrollan ride-sourcing -servicios de transporte remunerado de pasajeros prestados a través de aplicaciones con conductor (OECD, 2018)- y advierte acerca de la irrupción de esta clase de empresas.
De acuerdo con el Mensaje, dichas empresas –que califica como tecnologías disruptivas- requieren de una nueva regulación, ya que han evidenciado que los marcos regulatorios vigentes no resultan suficientes.
En su Sentencia, el Tribunal concluyó que el servicio que prestan las demandadas corresponden a innovaciones o tecnologías disruptivas (Bower y Christensen, 1995). Esto es, “aquellas que tienen la capacidad de reestructurar los mercados existentes o crear nuevos mercados, comprendiendo no sólo nuevos productos y procesos productivos, sino que también nuevos modelos de negocios” (OCDE, 2015).
Según el TDLC, “estas se diferencian de aquellos casos en que los avances tecnológicos solo permiten la mejora incremental de la calidad de un bien o servicio requiriendo, por consiguiente, cambios de carácter paulatino en los procesos productivos”. En particular, el Tribunal explicó que las aplicaciones para transporte, como las que ofrecen las demandadas, “tienen la capacidad de crecer rápidamente y a nivel global porque utilizan Internet y generan externalidades de red” (De Streel y y Larouche, OCDE, 2015).
Lo anterior generaría, a juicio del TDLC, desafíos de política pública, puesto que el regulador debe ser capaz de “evaluar la idoneidad y eficiencia de la regulación de transporte existente a la luz de estas innovaciones disruptivas y, a su vez, al concluir su diagnóstico, debe adoptar una opción regulatoria que propenda a potenciar el proceso competitivo en el mercado”.
En definitiva, el TDLC consideró que dilucidar este punto es algo que debe resolver el legislador y las autoridades sectoriales pertinentes.
En cuanto al incumplimiento de la normativa tributaria y laboral, el TDLC estableció que las demandantes “no aportaron prueba que demostrara los supuestos fácticos que daban lugar a sus acusaciones”.
En este punto, el Tribunal determinó que los demandantes no aportaron antecedentes que le permitieran establecer que las demandadas se aprovecharon de la reputación de los taxis para inducir a error a los consumidores.
A juicio del TDLC, los hechos imputados a las demandadas, en lo que se refería a un supuesto abuso de posición dominante, no podían ser reprochados en sede de libre competencia, al menos en la forma en que ellos habían sido planteados en la demanda.
Lo anterior, ya que no se imputó “dominancia colectiva y que, en ausencia de una imputación específica de dominancia a una firma en particular, en un determinado mercado relevante, no se presentan los elementos esenciales para efectuar un juzgamiento”. En este caso, la demandante se habría referido únicamente al elemento conductual de la figura del abuso de posición dominante, sin haber indicado ni acreditado durante el proceso cuál de las demandadas poseía una posición dominante.
Según el Tribunal, “por definición sólo una empresa puede tener una posición de dominio en un mercado”. Es decir, el TDLC volvió a reiterar su postura en torno a que no es posible una posición de dominancia colectiva, a pesar de que la Corte Suprema sí ha aceptado esta posibilidad, como ocurrió en su Sentencia Rol N° 73.923-2016 que acogió la reclamación deducida por Conadecus en contra de la Sentencia N°154/2016 del TDLC (ver Budnik, 2019).
De hecho, sobre este punto, en voto de prevención, el Ministro Ricardo Paredes siguiendo el trabajo de Chamberlin (1993), argumentó que sí podía existir dominancia por más de una empresa, sin que ello requiera colusión o paralelismo. Por lo mismo, según Paredes “no deben descartarse a priori conductas de abuso por parte de distintas empresas que, sin estar coordinadas, sí pueden abusar a través de una misma conducta”.
De acuerdo con el Tribunal, la existencia de dominancia, aunque sea potencial –como en el caso en cuestión-, es lo que le permite pronunciarse sobre una imputación de predación, esto es, competir agresivamente hoy -soportando pérdidas en el corto plazo- con el objeto de inducir la salida de un competidor o entrante y así obtener una posición dominante en el futuro.
AL respecto, el TDLC indicó que “no es suficiente señalar indeterminadamente que cualquier firma del mercado (o cualquiera dentro de un grupo más acotado) puede “alcanzar” dicha posición, pues ello es inherente a un comportamiento competitivo habitual en el mercado”. Es decir, “la determinación de la conducta exige que al menos se indique con precisión al agente económico que eventualmente podría alcanzar tal posición”.
A pesar de que los precios predatorios se encuentran consagrados en la letra c) del artículo 3 del DL 211 –y no en el literal (b) sobre abuso de posición dominante- el Tribunal explicó que, “en ausencia de un poder de mercado sustantivo o de la posibilidad real de alcanzarla, la conducta [de predación] es incluso del todo irreprochable”.
Lo anterior, ya que “la conducta objetiva en una predación es, en esencia, “cobrar precios bajos” (esto es, bajo una medida relevante de costos), lo que puede ser compatible con una situación de competencia, o bien con una situación carente de racionalidad económica en ausencia de un propósito anticompetitivo específico.
En atención a lo expuesto, el TDLC concluyó que, aún en el caso que se estimara que la demanda había sido planteada adecuadamente, la pretensión podía ser desestimada, ya que el demandante no señaló cómo la supuesta estrategia de precios predatorios había infringido la libre competencia, ni aportó prueba que permitiera establecer la dominancia de las demandadas, o su potencialidad, así como de los eventuales efectos anticompetitivos de la predación imputada.
La disputa entre taxistas y plataformas colaborativas de transporte se ha extendido a nivel global. En varios países, los taxistas han presionado para prohibir su operación o, al menos, que sean sometidas a la legislación común de transporte público.
Por ejemplo, en enero del 2020, Uber se vio obligado a de operar en Colombia, luego de que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) decidiera suspender sus servicios a partir de una demanda de competencia desleal presentada por una asociación de taxistas (ver nota CeCo, aquí). Esta situación cambió tiempo después, cuando el Tribunal Superior de Bogotá invalidó el fallo de la SIC, dado que la demanda interpuesta por los taxistas ya se encontraba prescrita.
En enero del mismo año, en Perú, el Indecopi desestimó una denuncia presentada por una asociación de consumidores contra la misma empresa por actos de competencia desleal. La autoridad reconoció la existencia un vacío normativo con relación a la regulación de los servicios como Uber, concluyendo que correspondía a las autoridades competentes evaluar la pertinencia de dotar de un marco normativo a este tipo de servicios (ver nota CeCo, aquí).
La Sentencia del TDLC se alinea entonces son lo decidido por la autoridad peruana de competencia en esta materia, restándose de dar por acreditada una infracción normativa frente a un vacío regulatorio que le corresponde solucionar al regulador sectorial y no a las autoridades de competencia.
Por otra parte, cabe destacar que, fuera del ámbito litigioso, siguiendo recomendaciones de la OCDE, las autoridades de competencia han realizado esfuerzos de advocacy para que la regulación no inhiba el desarrollo de las plataformas colaborativas de transporte. Es el caso de países como Australia, Brasil, Canadá, Colombia, Finlandia, Francia, Italia, México, Noruega, Polonia, Portugal, Singapur, España, Reino Unido y Estados Unidos (OCDE, 2018).
Sentencia N°176/2021 – TDLC.
