El Proyecto Anti-Colusión del 2020 y su defensa por el Fiscal Nacional Económico

20.05.2020

El 18 de marzo, ingresó a tramitación el Proyecto de Ley Anti-Colusión y de Fortalecimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), que modifica la ley de competencia chilena -Decreto de Ley N° 211 (DL 211)- buscando principalmente robustecer la investigación, persecución y sanción de carteles en Chile. En este contexto, el pasado 27 de abril, el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, se presentó ante la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados para analizar las propuestas de modificación legislativa realizadas por el ejecutivo bajo el Boletín 13312-03.

Desde su entrada en vigencia el año 1973, el DL 211 ha sufrido modificaciones. Durante la década de los 2000, la Ley 19.911 (2003) reemplazó las antiguas Comisiones Resolutiva y Preventivas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia(TDLC); el 2009 se publicó la Ley N° 20.361 que le confirió a la Fiscalía facultades intrusivas para perseguir carteles y estableció la herramienta de la delación compensada; mientras que el año 2016, la Ley N° 20.945 aumentó las multas para sancionar conductas anticompetitivas, introdujo la sanción penal para casos de cartel y estableció el control obligatorio y preventivo de operaciones de concentración, entre otras modificaciones relevantes.

El nuevo Proyecto de Ley Anti-Colusión se enmarca dentro de la Agenda Anti-Abusos presentada por el gobierno el 13 de marzo último, que incluye otros tres proyectos para perseguir los llamados delitos “de cuello y corbata”. El programa fue anunciado a principios de diciembre del año pasado en el contexto del estallido social, anticipando medidas como la introducción de la figura del denunciante anónimo y el aumento de penas para los casos de colusión. Esto generó diversas reacciones entre los abogados de libre competencia: Felipe Irarrázabal -director de CeCo- escribió una columna en el Mercurio sobre el tema, mientras que Julio Pellegrini y Diego Ramos – ambos de Pellegrini y Cía.- analizaron las medidas en una Investigación CeCo.

En concreto, el proyecto se encuentra compuesto por cuatro pilares generales: (i) entrega nuevas herramientas a la FNE para fortalecer la investigación y persecución de prácticas colusorias; (ii) aumenta la pena asignada al delito de colusión cuando este recae sobre bienes y servicios de primera necesidad; (iii) propone incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la figura del denunciante anónimo para la denuncia de conductas anticompetitivas; y (iv) plantea diversas modificaciones al DL 211 para fortalecer la eficacia de las actuaciones de la FNE.

Al respecto, Riesco señaló en su presentación ante la Cámara que “[y]a tenemos una buena ley y este proyecto viene a entregar más herramientas a la FNE que efectivamente pueden ser útiles para la detección de futuras colusiones”.

Nuevas herramientas de la FNE para la persecución de carteles

El actual art.39 literal n) del DL 211 establece las denominadas medidas intrusivas o facultades investigativas duras de la FNE para perseguir casos de cartel. Dentro de estas, se encuentran la facultad de entrar a recintos -con posibilidad de allanar y descerrajar-, incautar bienes, autorizar la interceptación de comunicaciones u ordenar a empresas entregar copias y registros de sus comunicaciones.

El proyecto de ley propone incorporar cuatro nuevas facultades a dicho literal n). Para ello, en casos graves y calificados, el Fiscal podrá requerir la autorización previa del TDLC y a un Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago (CA de Santiago), manteniendo así los requisitos que la ley actualmente prevé.

El proyecto incorpora, en primer lugar, el alzamiento del secreto y la reserva bancaria. Al respecto, Riesco afirmó ante la Comisión de Economía que “efectivamente puede ser de gran utilidad para detectar carteles, precisamente porque los pagos o compensaciones entre agentes económicos son usuales en este tipo de casos”. Para el Fiscal, podría servir además para acreditar reuniones entre competidores; establecer la ubicación o geolocalización de las personas investigadas; para conocer las motivaciones de quienes participan en el cartel; o también, para determinar los beneficios económicos obtenidos.

En segundo lugar, el proyecto establece nuevas técnicas de investigación – obtención de fotografías, filmaciones o grabación de comunicaciones entre personas presentes- que podrían resultar útiles para la acreditación de un cartel, sobre todo en sede penal.

Además, se impondrá una sanción de presidio menor en sus grados mínimo a medio a quienes entorpezcan las medidas de entrada y registro, u oculten o destruyan evidencia. Cabe destacar que, si bien el año 2016 se establecieron sanciones penales para quienes oculten o proporcionen información falsa a la FNE (art. 39 letra h) DL 211), su aplicación se encuentra circunscrita a solicitudes de antecedentes.

Finalmente, el proyecto establece que el presidente de la CA de Santiago deberá designar anualmente a dos de sus ministros para resolver solicitudes de medidas intrusivas, con el fin de acelerar la tramitación del procedimiento y resguardar eficazmente la confidencialidad de las investigaciones.

Aumento de las penas para carteles sobre bienes y servicios de primera necesidad

La reforma del 2016 incluyó para los delitos de colusión penas de cárcel de entre tres años y un día a diez años, con cumplimiento efectivo de a lo menos un año (art.62 DL 211).

El proyecto actual busca intensificar aún más dichas penas y, para justificar su aumento, se refiere a emblemáticos casos de colusión, como lo fueron el Caso Farmacias (Sentencia N°119/2012 TDLC y Sentencia CS causa rol N°2578-2012); Caso Pollos (Sentencia N°139/2014 TDLC y Sentencia CS causa rol N°27.181-2014); y el Caso Tissue (Sentencia N° 160/2017 TDLC y CS causa rol N° 1531-2018). En todos estos casos, el acuerdo colusorio recayó sobre bienes utilizados por la gran mayoría de la población y que no tienen fácil sustitución. Con base en aquello, en el mensaje del proyecto, el gobierno enfatizó que una colusión que recae sobre este tipo de bienes o servicios implica un injusto social más grave que debe ser sancionado con mayor severidad.

Por lo mismo, el proyecto propone incorporar al artículo 62 del DL 211 una figura agravada de colusión cuando la conducta anticompetitiva recaiga sobre bienes o servicios de primera necesidad. Para determinar cuáles son estos bienes y servicios, el texto establece que se deberá considerar, entre otros criterios, si el bien o servicio es de alta relevancia para la vida cotidiana de las personas, si es de uso masivo, o si fue grave el perjuicio causado a los consumidores por la conducta.

La pena asociada a esta nueva figura agravada es la de presidio mayor en su grado mínimo (5 años y un día a 10 años). Para determinar la pena, sin importar las atenuantes y/o agravantes que concurran, el proyecto establece que los tribunales no podrán imponer una pena que sea mayor o menor al marco fijado por la ley (lo que en derecho penal se conoce como “marco rígido” de la pena). Además, no procederá la aplicación de ninguna pena sustitutiva.

Creación de la figura del denunciante anónimo

El artículo 41 del DL 211 establece la obligación de la FNE de recibir e investigar las denuncias que formulen particulares, sin embargo, no existe ninguna disposición que asegure al denunciante la confidencialidad absoluta de su identidad.

Por lo mismo, el proyecto incorpora en dicho artículo una serie de resguardos para asegurar la identidad e integridad del denunciante anónimo de conductas anticompetitivas (lo que se conoce como whistle-blower en el derecho comparado). Esta figura es distinta a la delación compensada, porque quien denuncia no ha participado en el ilícito colusivo.

Respecto del anonimato y la protección del denunciante, el proyecto establece que este podrá solicitar el resguardo de sus datos al realizar la denuncia. Si el Fiscal admite la denuncia, deberá disponer que no consten en los registros respectivos la identidad y los datos que permitan identificarlo. Asimismo, se incorpora un nuevo tipo penal que sanciona con pena de presidio menor en su grado mínimo a medio a quienes presenten una denuncia fundada, a sabiendas, en antecedentes falsos o fraudulentos con el propósito de perjudicar a uno o más agentes económicos.

El proyecto no entrega beneficios económicos al denunciante, elemento que podría operar como un incentivo.

Al respecto, Riesco señaló ante la Comisión de Economía que consultaron el tema con agencias extranjeras y que ni ellas como tampoco la OCDE ni la International Competition Network recomendaban su uso. Así, indicó que “sin perjuicio de que es necesario de que exista esta figura, hacerlo pagado -con el incentivo perverso que puede producir- puede implicar un gasto de recursos que no se condice con la calidad de la información que suponemos se va a obtener”.

La Directiva Whistleblowing publicada por el Unión Europea en diciembre del año pasado tampoco entrega beneficios a los denunciantes. Sin embargo, garantiza su protección efectiva obligando a los Estados, entre otras cosas, a adoptar las medidas necesarias para prohibir y sancionar posibles represalias a quienes denuncien (revisa la nota de CeCo sobre esta Directiva aquí).

Otras modificaciones

Finalmente, el proyecto también busca modificar secciones específicas del DL 211, con el objeto de fortalecer la eficacia de las actuaciones de la FNE.

1. Medidas para resguardar la evidencia electrónica.

El proyecto señala que, si bien actualmente la Fiscalía puede ordenar a empresas entregar copias y registros de sus comunicaciones –art.39 letra n)-, no existe un medio para asegurar su integridad. Por lo mismo, se le otorga al Fiscal la facultad de ordenar, a cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones, la conservación o protección de copias y registros de correspondencia, hasta que se obtenga autorización del TDLC para su entrega.

En la sesión de Comisión de Economía el Fiscal Nacional valoró la medida, ya que podría evitar que las comunicaciones desaparezcan mientras se obtiene dicha autorización.

2. Notificaciones a filiales o agencias de empresas extranjeras.

El actual artículo 21 del DL 211 establece la posibilidad de notificar a las filiales o agencias de una empresa extranjera constituida en Chile de los requerimientos o demandas deducidas en su contra ante el TDLC. Sin embargo, no permite notificar resoluciones administrativas de la FNE.

Por ello, para asegurar la eficacia de las investigaciones, el proyecto propone facultar al TDLC para notificar válidamente a las filiales o agencias de una empresa las resoluciones dictadas en el procedimiento del artículo 39 ter del DL 211 –que sanciona a quienes no responden requerimientos de información de la FNE o lo hacen sólo parcialmente y a quienes ocultan o proporcionan información falsa-.

3. Inclusión de Carabineros en el artículo 39, letra a) del DL 211.

El actual artículo 39 letra a) del DL 211 dispone que es atribución del Fiscal instruir las investigaciones que estime procedentes, para lo cual la Policía de Investigaciones se encuentra obligada a poner a disposición a su personal para estos efectos.

Para concordar esta norma con aquella que establece las medidas intrusivas de la FNE (Art. 39 letra n)), el proyecto busca incluir a personal de Carabineros de Chile a disposición para el desarrollo de investigaciones de la Fiscalía.

4. Sanciones a funcionarios públicos que incumplan requerimientos de información de la FNE.

La reforma al DL 211 del 2016 introdujo un procedimiento de apremio y sanciones específicas para los particulares que injustificadamente no respondan o respondan sólo parcialmente una solicitud de información de la FNE, o que no comparezcan a declarar. El proyecto propone incorporar un inciso segundo al artículo 39º, letra g) del DL 211, que imponga una pena de multa a aquellos funcionarios públicos que, injustificadamente, no respondan o respondan parcialmente un requerimiento de información de la Fiscalía, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que correspondan.

5. Creación de un cargo de jefe de división de fiscalización de cumplimiento en la FNE.

En marzo de 2019, el Fiscal Nacional creó la Unidad de Fiscalización de Cumplimiento, que tiene el objeto de velar por el cumplimiento de las resoluciones de la Fiscalía y de los fallos y decisiones que dicten el TDLC y los Tribunales de Justicia. Anteriormente, estas funciones se encontraban radicadas en las Divisiones de Fusiones y Antimonopolios. En sentido similar a esta figura, el proyecto buscar convertir la actual unidad de fiscalización en una división dentro de la FNE y otorgarle rango legal.

Se mantiene exclusividad de querellas penales por colusión en la FNE

Una de las cuestiones más controvertidas respecto a este proyecto es que, pese a las insistencias constantes del Ministerio Público (MP), el ejecutivo decidió mantener la exclusividad de la acción penal para casos de colusión en manos de la FNE, y por ende no modificar este aspecto de la actual ley. Según dispone el artículo 64 del DL 211, las investigaciones en sede penal por casos de colusión sólo pueden iniciarse mediante una querella presentada por la FNE luego de que el caso haya sido sancionado por el TDLC y confirmado por la Corte Suprema en caso de que se hubiera reclamado la sentencia.

Frente a la Comisión de Economía, el Fiscal Nacional Económico señaló que “por razones técnicas, la Fiscalía rechaza total y absolutamente que la acción penal quede en manos del Ministerio Público”. En la ocasión, Riesco reiteró que la ausencia de querellas por colusión por parte de la FNE se debe únicamente a que la modificación legal que instauró la cárcel como pena fue recién el año 2016 y no puede operar de forma retroactiva. Al igual que en otras oportunidades, Riesco insistió en que dicha ausencia no es una muestra del fracaso del sistema, sino del hecho que aún no se han requerido carteles funcionando o que se hubieren formado con posterioridad a dicha época. Al respecto indicó que “la Fiscalía está investigando estas materias y espera presentar a la brevedad algún requerimiento en que se persiga colusión por hechos posteriores al 30 de agosto de 2016”. En cuanto a que la FNE estaría coaptada por poderes económicos, señaló que no hay “nada más lejos de la realidad. Lo hemos demostrado y lo dije en la presentación anterior”, mientras que respecto a su independencia recalcó que “el Fiscal Nacional Económico sólo puede ser removido, al igual que el Fiscal Nacional del MP, a través de un proceso seguido ante la CS. Por lo tanto, eso da resguardos enormes respecto de la independencia del Fiscal”.

Riesco dio seis razones técnicas por las que se debería rechazar el traslado de la acción penal hacia el Ministerio Público:

  1. Primero, porque esta materia se discutió latamente en el Congreso durante la tramitación de la Ley 20.945, oportunidad en que se concluyó que el modelo actual era el más efectivo para la aplicación de sanciones penales para carteles.
  2. Porque se producirían investigaciones paralelas. Como consecuencia de estas, muchas veces no se podría acreditar el ilícito y, lo más importante, se afectaría la principal herramienta para detectar colusiones: la delación compensada.
  3. Además, existiría el riesgo de que se produzcan sentencias contradictorias.
  4. En cuarto lugar, se podría afectar la confidencialidad del proceso, esencial en materia de colusión y sobre todo para la delación compensada.
  5. Como quinta razón, el Fiscal hizo referencia a la expertise de la FNE en la persecución de ilícitos anticompetitivos de la cual el MP carece.
  6. Finalmente, señaló que la actual ley ya permite que la Fiscalía presente querellas y concluyó que “no basta con establecer en el texto de la ley sanciones draconianas, estas tienen que ser efectivas. La rabia puede ser mayor si se establecen grandes sanciones que después no son aplicadas”.

El Fiscal enfatizó que la Ley 20.945 “es muy parecida sino idéntica a la que existe en otros lugares del mundo. Por lo tanto, llamo a tener algo de paciencia y a dejarla actuar de tal manera que podamos tener, ojalá en el futuro más cercano posible, sanciones penales para colusión. En lo cual cree firmemente la FNE”.

Enlaces relacionados:

Cámara de Diputados – Boletín 13312-03. Ver aquí.

Cámara de Diputados – Sesión Comisión de Economía. Ver aquí.

 

JEU