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El TDLC fue creado por la Ley N°19.911 de 2003 como un órgano jurisdiccional especializado, con la finalidad de que la libre competencia se convirtiera en el principal mecanismo para la asignación eficiente de recursos escasos bajo criterios de eficiencia económica. Así, el TDLC, al resolver impugnaciones relacionadas con actos que afectan la libre competencia en mercados regulados y no regulados, actúa como un garante de la eficiencia económica y del bienestar social.
En esta nota buscamos evidenciar que la independencia y especialización del TDLC le permiten resolver controversias suscitadas entre empresas (privadas y públicas), y controversias que se formulan frente a los Órganos de la Administración del Estado (“OAE”), cuyos actos restrinjan, actual o potencialmente, la libre competencia en el o los mercados en donde dichos OAE ejerzan su potestad regulatoria.
En cuanto a su función jurisdiccional especial, el TDLC administra justicia y resuelve controversias en materia de libre competencia no solo como un fin en sí mismo, sino como un medio para preservar el derecho a participar en los mercados, y promover la eficiencia económica, contribuyendo así a la consecución del bienestar de los consumidores (Galetovic, y Sanhueza, 2002).
En este marco normativo, el juzgamiento de conductas que vulneren la libre competencia es una atribución exclusiva del TDLC, mientras que la investigación de dichas conductas es una potestad de la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”), sin excluir el derecho de otros actores para presentar demandas ante el TDLC. Así, el TDLC conoce de los asuntos contenciosos que se inician a partir de demandas de partes o requerimientos de la FNE, en donde se denuncie la infracción del DL 211.
A su vez, el acto constitutivo de infracción a la libre competencia se encuentra consagrado en términos amplios en el DL 211, lo que implica que el acto prohibido puede ser cometido por un competidor del demandante, una asociación gremial o un OAE.
Específicamente, desde un punto de vista doctrinal, se ha reconocido que el Estado interviene como agente económico en diversos mercados a través de varias funciones, tales como la actividad de policía o control de la economía; el fomento del desarrollo económico; la prestación de servicios públicos y la intervención directa mediante empresas públicas (Agüero, 2022).
“Ante actos que restrinjan la competencia, actual o potencialmente, en un mercado regulado, sean de autoría de una empresa, de una asociación gremial o de un OAE, el marco normativo del DL 211 dispone de las potestades idóneas para dejar sin efecto el acto y aplicar la o las sanciones más adecuadas”
El TDLC tiene la función de prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia en cualquier mercado en donde se denuncie la infracción del DL 211, es decir, tanto en mercados no regulados (como el mercado de la carne de pollo o el mercado farmacéutico) como regulados (mercados de telecomunicaciones, electricidad, servicios sanitarios, gas).
Al referirnos a los mercados sujetos a regulación, hablamos de regulación económica, entendida como el conjunto de normas tendientes a corregir fallos de mercado o de regulación, propios de las industrias red, derivados de externalidades, poder de mercado, monopolios (oligopolios) y/o monopsonios (oligopsonios) naturales, información imperfecta y asimétrica. Estas son estructuras de mercado cuya presencia: (a) incrementa los precios por sobre su nivel competitivo; (b) reduce la producción a cantidades socialmente ineficientes; y/o; (c) reduce la innovación tecnológica y el crecimiento económico del respectivo mercado.
En este contexto, frente a la impugnación de uno o más actos que restrinjan la libre competencia en un determinado mercado, el TDLC tiene la función crítica de preservar y restablecer el equilibrio competitivo que posibilite un precio de equilibrio que: (i) maximiza el excedente de los consumidores; y (ii) entrega a las empresas productoras una tasa de retorno normal (competitiva) sobre los recursos invertidos (considerando el riesgo asociado al giro de su negocio), es decir, generándose un legítimo excedente del productor.
Al restablecer el equilibrio competitivo, potenciándolo en cuanto sea posible, el TDLC garantiza dos tipos de eficiencia: la asignativa y la productiva. La primera “se logra cuando los recursos, que son escasos en la economía, son destinados al uso más valorado entre todos los usos posibles” (Agostini 2022). La segunda “se logra cuando los bienes se producen al mínimo costo posible” (Agostini 2022). Por ende, una conducta que atenta en contra de la libre competencia origina o tiende a crear (i) un equilibrio monopólico u oligopólico; o (ii) un equilibrio monopsónico u oligopsónico.
A continuación, se observan los principales efectos anticompetitivos de una conducta que atenta contra la libre competencia en los dos escenarios descritos.
Bajo un equilibrio monopólico u oligopólico, el excedente del consumidor se reduce y se genera ineficiencia social entendida esta última como la restricción del bienestar de consumidores y productores; y bajo un equilibrio monopsónico u oligopsónico, el excedente del productor se reduce y se causa ineficiencia social para consumidores y productores en la asignación de recursos. A continuación, se observa gráficamente el daño anticompetitivo bajo este escenario, el cual corresponde a las áreas R+T+S, de la figura N°3:
Fuente: Quintanilla, 2024.
Así, es fundamental que, ante actos que restringen actual o potencialmente la competencia, el TDLC preserve y restablezca, según corresponda, el equilibrio competitivo en cada mercado, maximizando los legítimos excedentes de consumidores y de productores.
Según lo expuesto, el TDLC puede conocer acerca de toda controversia en donde se impugne uno o varios actos que restrinjan, actual o potencialmente la libre competencia en mercados en donde los servicios prestados tengan: (i) características de monopolio natural, por ejemplo, la transmisión y distribución de electricidad; la producción y distribución de agua potable; la recolección y disposición de aguas servidas; (ii) donde alguno de sus segmentos constituyan redes monopólicas, por ejemplo, cargos de acceso para el servicio de interconexión de redes de servicio público de telecomunicaciones; o plataformas de los Guardianes de Acceso o Gatekeeper o (iii) sean potencialmente idóneos para la ejecución de conductas abusivas de poder de mercado con obtención de rentas sobre normales, como ocurre con las redes de transmisión dedicada o de distribución de gas.
En línea con lo anterior, es fundamental que, ante actos que restringen actual o potencialmente la competencia, el TDLC preserve y restablezca, según corresponda, el equilibrio competitivo en cada mercado, maximizando los legítimos excedentes de consumidores y de productores, sin obstrucciones procesales que cuestionen su competencia absoluta, dilatando el avance de procesos cuya pronta consecución dice directa relación con el bienestar social de consumidores y productores en los mercados.
En los mercados regulados, se dicta regulación económica con el propósito de emular las condiciones que prevalecerían en un mercado competitivo, no para sustituir la competencia (Galetovic, y Sanhueza, 2002).
A modo ilustrativo, se dicta regulación económica para: (i) fijar tarifas eficientes, por ejemplo, el Cargo Único de Transmisión o CUT, que fija la Comisión Nacional de Energía (“CNE”) o el Cargo de Acceso, que se fija a las compañías telefónicas por permitir la compañía A que, a través de su red, la compañía B, en donde se origina la llamada, pueda terminar dicha llamada conectando al destinatario de ella emplazado en la red de la compañía A; (ii) fijar estándares de calidad y seguridad de servicio, entre ellos la Norma Técnica de Seguridad y Calidad del Servicio de la CNE; (iii) determinar condiciones de acceso a los segmentos monopólicos de las redes, como ocurre con el acceso abierto a redes de transmisión; y (iv) fijar estándares de información a clientes finales y a proveedores de servicio, resultante de la interconexión de redes en sistemas complejos, por ejemplo, a Coordinados en el mercado eléctrico del Sistema Eléctrico Nacional.
La regulación económica procede del Estado, que interactúa con los actores de los mercados, mayoritariamente destinatarios de esa regulación, mediante los OAE, quienes a través de sus actos pueden producir efectos en las condiciones de competencia. Por ende, dichos actos también son sujetos del escrutinio pro competitivo del TDLC (salvo excepciones calificadas), en el sentido de disponer el TDLC de competencia para evaluar si uno o más de ellos restringe, actual o potencialmente, la libre competencia en el respectivo mercado.
Los artículos 6 y 7 (principio de juridicidad) y 19 N°21 (Orden Público Económico) de la Constitución Política sustentan la jerarquía normativa del DL 211, en virtud de lo cual, los OAE están sujetos al cumplimiento de las normas de defensa de la libre competencia. Esto implica que pueden ser sujetos de procedimientos por infracciones a dicha normativa, iniciados por la FNE o debido a demandas de otros agentes económicos. En tales casos, el TDLC, tiene la potestad de ordenar la modificación o ajuste de actos de administrativos conforme a las normas de libre competencia, sin perjuicio de sus consecuencias en otras sedes (Nehme 2021).
Por su parte, la FNE ha señalado que las decisiones de los OAE ejercen una influencia significativa sobre otros agentes económicos, lo que puede repercutir directamente en la competencia del mercado y afectar el bienestar de los consumidores (FNE 2012) o, agregamos nosotros, también puede afectar el bienestar de los productores.
En este contexto, siguiendo a Nehme (2021), identificamos reglas exigibles a los OAE que ejercen potestades reguladoras, con fundamento en la jurisprudencia del TDLC, que alcanza ya más de dos décadas, a saber: (i) que, ante la existencia de dos interpretaciones posibles de la normativa, el OAE opte siempre por aquella que favorezca la competencia; (ii) evitar incurrir en acciones que contengan un “componente anticompetitivo relevante” o que limiten innecesariamente la competencia en el mercado; (iii) en situaciones en donde el OAE esté encargado de asignar insumos esenciales y escasos, debe buscar el mecanismo más propicio para fomentar un entorno lo más competitivo posible; y (iv) si, existiendo un mecanismo eficaz de coordinación, el OAE no consulta a los órganos de defensa de la libre competencia o no se ajusta a las normas del DL 211, entonces ese OAE estará legitimado para enfrentar responsabilidades en un proceso contencioso o no contencioso desarrollado ante el TDLC (Nehme 2021).
Algunos pronunciamientos jurisprudenciales ilustrativos de este enfoque se pueden encontrar al revisar: (i) el Caso Celulink (Sentencia 88 de 20019, del TDLC); (ii) el Requerimiento de la FNE en contra de la Dirección General de Aguas (Rol C N°235-11, TDLC); y la Sentencia de la Corte Suprema en el caso WSP Servicios Postales en contra de la Superintendencia de Servicios de Salud, iniciado ante el TDLC (Rol C N°297-15).
En el contexto del mercado eléctrico, entre 2018 y 2025, el TDLC ha tramitado un total de 22 asuntos contenciosos relacionados con eventuales conductas anticompetitivas en el sector eléctrico, de los cuales 14 han sido admitidos a tramitación. De estas causas, y considerando que existen al menos 7 expedientes no disponibles en medio digital, podemos señalar que 7 causas corresponden al mercado de generación de energía, mientras que las otras 7 se refieren a los mercados regulados de transmisión y distribución eléctrica.
Dada la naturaleza expansiva de los efectos de una conducta anticompetitiva, si no es perseguida o si es sancionada benévolamente (cuando no se aplica la cuantía de la multa que, a lo menos, extrae toda la ganancia anticompetitiva obtenida por el infractor), existe el riesgo real y gravísimo de que sea imitada por otros actores o, si se trata de una actuación de un OAE que infringe el DL 211, el riesgo se traduce en que dicha actuación del OAE sea nuevamente usada en el futuro como un medio eficaz para la consecución de restricciones a la competencia en un determinado mercado. Por ende, es crítico que las medidas dispuestas por el TDLC, incluida la sanción al autor del acto, generen un efecto disuasivo sustancial.
Cabe señalar que, si bien un OAE no obtiene un beneficio económico cuantificable al infringir el DL 211, como puede ocurrir con un regulador sectorial, igualmente existen otras dimensiones para cuantificar la multa que sí resultan aplicables a un OAE, y cuya aplicación dependerá de las particularidades de la infracción acreditada en el caso concreto.
Así, frente a un acto de un OAE, sancionado por infringir el DL 211, el TDLC dispone de potestad para aplicar, entre otras medidas:
(i) Modificar o poner término al acto o sistema que sea contrario a las disposiciones del DL 211;
(ii) En el caso que el OAE no tenga ventas ni beneficio económico asociado a la infracción, el TDLC le puede aplicar una multa a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a 60.000 unidades tributarias anuales o UTA.
Para la determinación de la cuantía de la multa, el artículo 26 del DL 211 establece al menos cuatro dimensiones que resultarán aplicables al evaluar el comportamiento específico del OAE infractor, en el caso concreto: (i) la gravedad de la conducta; (ii) el efecto disuasivo; (iii) la calidad de reincidente por haber sido condenado previamente por infracciones al DL 211; y (iv) la colaboración que el OAE haya prestado a la FNE antes o durante la investigación.
Al restablecer el equilibrio competitivo frente a actos que infringen el DL 211, el TDLC asegura dos tipos de eficiencia, la asignativa y la productiva, beneficiando a todos los actores del mercado, tanto a productores como a consumidores.
El TDLC es competente para resolver todo tipo de impugnaciones relacionadas con actos que afecten la libre competencia en mercados regulados y no regulados. Esto incluye la revisión de actos de OAE, dictados en ejercicio de potestades discrecionales, en el sentido de evaluar si estos restringen, actual o potencialmente, la libre competencia en un mercado determinado.
Lo expuesto se acredita mediante precedentes jurisprudenciales consolidados en donde se ha exigido a los OAE actuaciones pro competitivas cuando ejercen potestades discrecionales.
Ante actos que restrinjan la competencia, actual o potencialmente, en un mercado regulado, sean de autoría de una empresa, de una asociación gremial o de un OAE, el marco normativo del DL 211 dispone de las potestades idóneas para dejar sin efecto el acto y aplicar la o las sanciones más adecuadas, según la naturaleza de los efectos de la conducta infractora de que se trate, debiendo lograrse primordialmente un efecto disuasivo para la no reiteración del acto.
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La versión completa de este artículo se encuentra disponible en la Revista de Derecho Administrativo N°40 [julio-diciembre 2024] sección Coloquios, de la Pontificia Universidad Católica de Chile.
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