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Cuando el presidente Joe Biden se hizo a un lado como candidato a la reelección en julio, garantizó que Estados Unidos tendrá un nuevo presidente y una nueva administración en el cargo en enero de 2025. Falta menos de una semana para las elecciones presidenciales norteamericanas, y actualmente las encuestas sugieren que la vicepresidenta Kamala Harris y el expresidente y delincuente convicto Donald Trump están enzarzados en una reñida carrera. De hecho, a pesar de que Harris mantiene una muy ligera ventaja en el apoyo popular, la peculiar naturaleza del Colegio Electoral –consistente en el sistema indirecto que se utiliza en Estados Unidos para elegir a su presidente – implica que Trump, al igual que en 2016, podría volver a ganar a pesar de recibir menos votos que su oponente.
Con todo, independientemente de quién gane las elecciones, es muy posible que el enforcement de las leyes de antitrust de EE.UU. a nivel federal pueda sufrir cambios importantes en la próxima administración.
«El resultado de las elecciones entre Kamala Harris y Donald Trump podría ser la diferencia entre una política algo activista, pero en gran medida convencional (…) y un retroceso hacia un enfoque de laissez faire marcado por el populismo de derecha y la animadversión personal.»
Durante la administración Biden, las agencias de antitrust federales de EE. UU., bajo el liderazgo de Lina Khan en la Federal Trade Commission (FTC) y Jonathan Kanter en la División Antimonopolio del Departamento de Justicia (DOJ) de EE. UU., han intensificado sustancialmente el enforcement de la ley, en comparación con las últimas décadas bajo administraciones demócratas y republicanas que se remontan a la presidencia de Ronald Reagan en la década de 1980. Las agencias federales se han vuelto mucho más asertivas a la hora de cuestionar las fusiones y están persiguiendo algunas reclamaciones novedosas en importantes mercados orientados al consumidor. También han revitalizado el enforcement respecto de conductas unilaterales de las empresas, un área que había permanecido en gran medida inactiva desde que el DOJ se enfrentó a Microsoft a fines de la década de 1990. Si bien estos esfuerzos han experimentado algunos reveses, como en los desafíos de la FTC frente a las adquisiciones por parte de Meta (Within) y Microsoft (Activision), las agencias también se han anotado importantes victorias, hundiendo, por ejemplo, una adquisición de una aerolínea (el intento de compra de Spirit Airlines por parte de JetBlue) que, en administraciones anteriores, podría haber pasado desapercibida. De hecho, algunas de estas acciones, como el caso del DOJ contra Ticketmaster, buscan deshacer el daño competitivo que, a juicio de las agencias, es resultado de un enforcement laxo en el pasado. Como alguien con inclinaciones de largo plazo a favor del enforcement robusto de la ley, estos han sido tiempos emocionantes.
Se podría esperar que una victoria la próxima semana de Kamala Harris, vicepresidenta durante este período de transformación, resulte en una prolongación de las políticas de antitrust de la administración Biden. Sin embargo, hay razones para creer que incluso si gana, un cambio de dirección podría estar sobre la mesa. La vicepresidenta Harris (a pesar de algunas de las ridículas afirmaciones hechas por su oponente) no ha llevado adelante una cruzada anticorporativa durante su carrera política; ni durante los últimos cuatro años, ni mientras era fiscal general del estado de California -cuando tenía a su disposición una talentosa división antimonopolio- o como senadora. De hecho, algunos de los asesores más cercanos de la vicepresidenta Harris trabajaron en el DOJ de Obama, que siguió un enfoque marcadamente más tímido hacia la defensa de la competencia, y mantendrían fuertes vínculos con Silicon Valley. Como ha señalado un observador astuto, si «lo personal es político», la presencia de estos individuos en el círculo íntimo de Harris plantea la posibilidad real de que una administración Harris pueda dar marcha atrás en la perspectiva más agresiva que ha caracterizado a la administración Biden.[1] Por otro lado, el compañero de fórmula de Harris, el gobernador de Minnesota, Tim Walz, aunque generalmente se ha considerado un moderado, tiene un historial de tratar de controlar el poder corporativo.
Las divisiones dentro del Partido Demócrata sobre la actual política antitrust, y en particular sobre el mandato de la presidenta de la FTC, Lina Khan, se han ventilado públicamente desde que el presidente Biden se hizo a un lado en favor de su vicepresidenta. En las últimas semanas, por ejemplo, el fundador de LinkedIn y multimillonario Reid Hoffman, quien es además uno de los principales donantes de la campaña de Harris, ha pedido abiertamente a la vicepresidenta que sustituya a Khan, a quien ha acusado de hacer una «guerra» contra las empresas estadounidenses.[2] La presidenta Khan, sin embargo, todavía cuenta con un fuerte apoyo dentro del ala progresista del partido, incluso de senadores influyentes como Bernie Sanders y Elizabeth Warren, y miembros progresistas de la Cámara de Representantes como Alejandra Ocasio-Cortez. Y recientemente, Mark Cuban, otro empresario multimillonario e importante financiador de la campaña de Harris, parece haberse retractado de las sugerencias anteriores de que Harris reemplace a Khan.[3]
Dadas estas divisiones internas dentro del partido y las tendencias históricas de la candidata, es posible que se avecinen cambios en la política federal de antitrust en una eventual administración de Harris. El resultado más probable, si Harris gana la próxima semana y finalmente decide dejar atrás a la presidenta de la FTC y a Kanter en el Departamento de Justicia, parecería ser el nombramiento de nuevos líderes que perseguirían algo parecido a las políticas de antitrust de la era Clinton u Obama. Por mi parte, estaría realmente decepcionado con tal movimiento. Sin embargo, es probable que no se trate de una negación total del trabajo que se está llevando a cabo actualmente. De hecho, no se esperaría que una administración Harris abandonara o socavara ninguna de las principales demandas que actualmente están llevando a cabo las agencias– a diferencia de lo que sucedió en el caso de Microsoft después del cambio de administración en 2001 de Bill Clinton a George W. Bush, cuando este último arrebató la derrota de las fauces de la victoria. No obstante, podría significar un enfoque menos agresivo para el enforcement de las fusiones, y tal vez menos voluntad de ir más allá en futuros casos de monopolización.
Tal vez una pregunta más interesante – que espero que nunca tengamos que responder – es qué sucedería en el desafortunado caso de que Donald Trump regresara a la Casa Blanca. Uno podría esperar un retroceso aún más dramático de las prioridades actuales del enforcement con el regreso de una administración republicana. Pero al igual que con la coalición demócrata, en los últimos años se han creado fisuras entre los republicanos, con algunas facciones importantes que presionan por un enfoque más populista. Y hay razones para creer que un presidente Trump en un segundo mandato, estaría dispuesto a ejercer el poder de manera diferente, algo que podría tener implicancias importantes respecto del uso, o mal uso, de las leyes antimonopolio.
Si bien la política antimonopolio durante la administración Trump, tanto en la FTC como en el DOJ, se caracterizó en gran medida por las opiniones republicanas tradicionales sobre la desregulación y los mercados libres, con el tiempo la derecha populista comenzó a afirmar su influencia. En particular, en octubre de 2020, hacia el final de la presidencia de Trump, el DOJ presentó el caso de Google Search, el primero de una serie de casos de monopolización en Estados Unidos que involucran al Big Tech. La demanda, impulsada por el exfiscal general Bill Barr y a la que se unieron numerosos fiscales generales estatales republicanos, y a la cual fue acumulada un caso similar encabezado por el estado de Colorado, pareció indicar que existía un consenso entre facciones en ambos partidos: que los gigantes tecnológicos ejercían demasiado poder en la economía y en la sociedad norteamericana.
El antitrust populista de derecha podría desempeñar un papel aún más importante en una segunda administración Trump. El compañero de fórmula de Trump, JD Vance[4], ha expresado puntos de vista firmes y poco ortodoxos para un republicano, sobre el poder corporativo. Vance ha sido promocionado como un populista de derecha cuya visión del mundo fue moldeada por su experiencia de crecer en una comunidad de Apalaches, marcada por las drogas y la pobreza. Además, durante su tiempo en el mundo del venture capital de Silicon Valley, se ha convertido en un protegido del cofundador de PayPal y multimillonario Peter Thiel, un feroz crítico de Google.[5] Cualquiera que sea el principal motor de su populismo, Vance ha sido particularmente vociferante sobre el poder del Big Tech, e incluso ha llegado a proclamar que «Lina Khan es una de las pocas personas en la administración Biden que está haciendo un trabajo bastante bueno».[6] De hecho, Vance insinuó recientemente que Khan podría tener un papel en una segunda administración de Trump[7] (si Khan lo haría es otra cuestión).
Eso no quiere decir que, incluso si Vance y su tipo de populismo de derecha guiaran las agendas de las agencias federales, la política de antitrust durante una segunda administración Trump representaría una continuación de la política actual. Tal vez las mejores pistas sobre cómo podría ser un enfoque antimonopolio trumpiano se pueden encontrar en el Project 2025, una extensa lista de deseos políticos de 900 páginas preparada por la Fundación Heritage, un influyente grupo de expertos pro-Trump en Washington, DC, que incluye propuestas de antitrust.[8] Curiosamente, el documento plantea preguntas sobre el poder pernicioso de la concentración corporativa en la sociedad estadounidense, lo que normalmente no se esperaría en un documento de política conservadora. Pero a partir de ahí, se convierte en una letanía de quejas conservadoras sobre los programas corporativos de «diversidad, equidad e inclusión» (DEI) —una obsesión reciente en la derecha estadounidense— y la «cultura de la cancelación» que supuestamente filtra los puntos de vista «conservadores» del debate público. Lo que se desprende del documento es una perspectiva general de laissez faire, similar a lo que podría esperarse en una administración republicana típica, con un enfoque más activista en ciertas áreas, como Big Tech, que a veces se alinean con las prioridades populistas de derecha.
Tal vez el mayor peligro de una segunda presidencia de Trump en el ámbito de antitrust, como en otras áreas del enforcement de la ley, es que las propias quejas y animosidades personales de Trump podrían impulsar investigaciones y enjuiciamientos. Es posible que hayamos visto atisbos de esto durante el primer mandato de Trump, cuando el DOJ se opuso a una fusión vertical que involucraba un acuerdo de 85.000 millones de dólares entre AT&T y Time Warner. Los críticos han argumentado que la animosidad personal de Trump hacia CNN, una subsidiaria de Time Warner, podría haber influido en la decisión de impugnar el acuerdo.
Sea o no el caso en ejemplo de esa fusión, una de las lecciones que Trump pareció aprender durante la última parte de su presidencia, y en particular después de perder su candidatura a la reelección en 2020, fue la importancia de contar con funcionarios leales en puestos clave, y el fiscal general en una segunda administración de Trump sin duda sería leal. Durante la campaña de 2024, Trump no ha tenido reparo en señalar que utilizará las fuerzas del orden para vengarse de los enemigos percibidos en un segundo mandato.[9] De hecho, Trump amenaza con enjuiciar a Google «al máximo nivel» por mostrar «malas historias» sobre él.[10] Eso, obviamente, representaría una desviación importante y perturbadora de una tradición de larga data, que se siguió en gran medida incluso durante la primera presidencia de Trump. No obstante, creo que sería ingenuo pensar que la voluntad declarada de Trump de utilizar el poder del Estado para castigar a sus enemigos políticos no afectaría a la política de antitriust al nivel federal.
Es probable que las elecciones presidenciales del 5 de noviembre sean las más trascendentales de mi vida hasta ahora. Y para ser honesto, las respectivas opiniones de los candidatos sobre la política de antitrust, en la medida en que se pueden discernir, no estaban ni remotamente arriba en mi lista de temas importantes, cuando emití mi voto en la votación anticipada. Dicho esto, el resultado de las elecciones entre Kamala Harris y Donald Trump podría ser la diferencia entre una política algo activista, pero en gran medida convencional, en el caso de la primera, y un retroceso hacia un enfoque de laissez faire marcado por el populismo de derecha y la animadversión personal. Y sé cuál prefiero.
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Michael E. Jacobs: Director de Litigios de Libre Competencia Internacional, CFM Abogados LLP. J.D., Centro de Derecho de la Universidad de Georgetown; M.A., Universidad de Wisconsin-Madison; B.A., Universidad de Chicago. El autor ya ha votado en las elecciones presidenciales de Estados Unidos por la candidatura demócrata de Kamala Harris y Tim Walz.
[1] Matt Stoller, “It’s Unclear What Kamala Harris Thinks About Corporate Power. But the Signs Are Worrisome.” The New York Times, 7 de agosto de 2024.
[2] “LinkedIn billionaire is going all-in on Kamala Harris. But he wants her to make a big change.” CNN, 26 de julio de 2024.
[3] «Mark Cuban on Harris, Trump and not looking for ‘a brawl’ with AOC over Lina Khan.” The Guardian, 19 de octubre de 2024.
[4] Tal vez no sea sorprendente que el vicepresidente de Donald Trump durante su mandato de 2017 a 2021, Mike Pence, no esté en la boleta en 2024 después de que Pence se negara a aceptar los esfuerzos de Trump el 6 de enero de 2021 para anular los resultados de las elecciones de 2020.
[5] Véase, por ejemplo, Peter Thiel, «Good for Google, Bad for America.» The New York Times, 1 de agosto de 2019.
[6] «Vance: Biden FTC chief is ‘doing a pretty good job’.” The Hill, 27 de febrero de 2024.
[7] “JD Vance hints Elon Musk, FTC chair Lina Khan could be in Trump admin: ‘I agree with them both on some issues.” The New York Post, 15 de octubre de 2024.
[8] El documento de política se puede encontrar en el sitio web del Proyecto 2025: https://www.project2025.org. La campaña de Trump ha buscado (falsamente, en mi opinión) distanciarse del proyecto de la Fundación Heritage dada la impopularidad de muchas posiciones radicales expuestas en el programa político.
[9] “Trump has made more than 100 threats to prosecute or punish perceived enemies.” NPR, 22 de octubre de 2024.
[10] «Trump Threatens to Prosecute Google for Showing ‘Bad Stories’ About Him.” The New York Times, 27 de septiembre de 2024.
