Especial Concurrences Awards: Fusiones en mercados digitales (Bundeskartellamt)

24.05.2023

CeCo Chile

En marzo de este año, la plataforma de competencia Concurrences, otorgó los “Antitrust Writing Awards” a los mejores artículos académicos sobre libre competencia publicados durante el año 2022.

El Comité Editorial de Premios de Concurrences revisó los 90 documentos que se nominaron para la categoría “Best Soft Laws”, de los cuales se eligieron 8 ganadores. En CeCo revisamos uno de estos documentos, titulado “Merger control in the digital age – Challenges and development perspectives”, de la agencia de competencia alemana (“Bundeskartellamt”), y que fue el ganador de la categoría “Digital”.

El él, la autoridad sienta las bases para la discusión sobre las reglas que gobiernan el régimen de control obligatorio de concentraciones, y sobre su capacidad para abordar los problemas de la economía digital. En particular, se cuestiona la (deficitaria) capacidad que el análisis tradicional de concentraciones ha tenido para identificar los problemas que estas pueden acarrear cuando son realizadas por conglomerados digitales.

A continuación, revisaremos cuáles son las particularidades de los mercados digitales, los riesgos que la Bundeskartellamt menciona como propios de las fusiones en este sector, las dificultades institucionales para identificarlos, y las propuestas barajadas en la discusión. Finalmente, se revisan los regímenes de control de fusiones en algunos países de Latinoamérica a la luz de los desafíos planteados en el artículo.

Plataformas en mercados digitales

Buena parte de la doctrina ha señalado que algunos de los problemas que enfrentan los mercados intermediados por plataformas digitales tienen que ver con la existencia de características conducentes a la saturación de los mercados (o “tipping”). Dentro de estas cabría mencionar la existencia de enormes economías de escala y de ámbito (producidas por su carácter “digital” y el procesamiento de datos), y fuertes efectos de red (generados por la presencia de usuarios).

Generalmente, estas plataformas operan en industrias “multi-lado”, existiendo distintos grupos de usuarios involucrados (p. ej., consumidores, vendedores y desarrolladores). Comúnmente, algunos de estos grupos serán “subsidiados” por los usuarios al otro lado de la plataforma. Este es el caso de los llamados “mercados de la atención”, en que comúnmente participan redes sociales, tales como Facebook.com, Instagram o Tik-Tok (ver investigación de CeCo: Medios de comunicación y publicidad online).

La capacidad de las plataformas para internalizar los efectos de red (directos e indirectos) generados por la presencia de usuarios a ambos lados del mercado, es un factor determinante para su desenvolvimiento competitivo, y en algunos casos puede generar altos costos de cambio para dichos usuarios. Esto último, debido a que convencer a un enorme grupo de usuarios de migrar a una nueva plataforma que se estima mejor, es más difícil que lograr convencerlos en forma individual (dado que nadie quiere quedarse fuera de la red donde se encuentran “todos”).

Además, es común que la sustituibilidad del servicio prestado a los distintos lados de la plataforma sea diferente. Así, por ejemplo, la plataforma YouTube podría ser competidora de Instagram hacia el lado de los comercios que busquen publicitarse de forma online (anunciantes), pero no para el lado de los consumidores.

Estas características han justificado la implementación de reglas especiales que establecen deberes de conducta específicos para determinados conglomerados digitales, principalmente orientados a posibilitar la disputabilidad de los mercados digitales. En el caso de Alemania, así ocurre con las empresas que resultan ser de “primordial importancia para la competencia entre mercados” (ver investigación de G. Johannsen para CeCo: Vanguardia Alemana en Libre Competencia). Por su parte, en la Unión Europea (UE), lo mismo ocurre con los agentes que detentan una posición estratégica que los posiciona como “guardianes de acceso” (o “gatekeepers”) respecto a determinados mercados (ver nota de CeCo: El mapa de CeCo para entender la “Digital Markets Act”).

Las condiciones de los mercados intermediados por plataformas también levantaron las sospechas de la Bundeskartellamt, respecto de la suficiencia de las herramientas tradicionales para el análisis de fusiones en el entorno digital.

Fusiones en mercados digitales

Algunas de las preocupaciones levantadas por la Bundeskartellamt respecto al control obligatorio de fusiones en mercados digitales tienen que ver con el hecho de que las plataformas adquiridas por los grandes conglomerados digitales (que también llamaremos “plataformas dominantes”) no siempre generan ventas que cumplan con los umbrales de notificación.

En este sentido, según la Bundeskartellamt, es común que los conglomerados digitales busquen adquirir plataformas que se encuentren construyendo una base de usuarios suficientes para capturar efectos de red, y que aún no se enfoquen en generar ventas (es decir, plataformas incipientes que priorizan su crecimiento por sobre su monetización).

Lo anterior, también dificulta el análisis de los riesgos horizontales generados por la fusión y la aplicación del test “SIEC” (“significant impediment to effective competition”), que es el estándar que deben cumplir las fusiones en Alemania y la UE para ser prohibidas o sujetas a condiciones. Esto pues la empresa adquirida suele no ser un competidor directo, sino sólo potencial, de la plataforma dominante, por lo que no habría certeza de que ella produce un “impedimento significativo para una competencia efectiva”. En este sentido, cabe notar que el Tribunal General de la UE, a propósito de la aplicación del test SIEC, ha exigido que la fusión elimine una fuerza competitiva particularmente relevante, es decir, a un competidor cercano (Ver nota de CeCo: Caso Three/O2: Sube estándar de prohibición de fusiones en Europa).

En este sentido, no sería extraño que la plataforma adquirida, aún cuando sea considerada una competidora “potencial”, pueda constituir en el futuro una verdadera amenaza competitiva para la plataforma incumbente (dominante), incentivando a esta última a adquirirla. Lo anterior es conocido como “killer acquisitions”, en referencia a la conducta de comprar a un competidor potencial, que se encuentra en etapas tempranas de desarrollo, para eliminarlo y así evitar el ingreso de competidores al mercado (ver nota de CeCo: Killer Acquisitions y posibles propuestas).

Para la Bundeskartellamt, si se adopta un enfoque “tradicional”, el carácter “potencial” del competidor normalmente llevaría a que una autoridad descarte la existencia de riesgos horizontales y limite su análisis a la búsqueda de riesgos verticales o de conglomerado (los que no apuntarían a la afectación de la competencia a nivel horizontal).(ver nota de CeCo: Killer y nascent acquisitions). Por ello, parte de la doctrina ha sugerido que, en los mercados digitales, se le debe atribuir más relevancia al concepto de “competidor potencial” (lo que es congruente con la dinámica de “competencia por el mercado”, propia de estos mercados).

Las killer acquisitions, a su vez, pueden implicar un desincentivo para que los competidores innoven para aumentar sus ventas futuras, al existir menos presiones competitivas en el mercado (ver nota de CeCo: Killer Acquisitions y nueva evidencia de sus efectos en comportamiento de competidores).

Otro desafío resaltado por la Bundeskartellamt tiene que ver con la posibilidad de que la adquisición de una plataforma tenga la aptitud de incrementar los efectos de red positivos generados por la presencia de usuarios en dicha plataforma. Esto podría agravar los costos de cambio experimentados por el grupo “receptor” de los efectos de red (el que se beneficia de externalidades positivas directas o indirectas), incrementando el poder de mercado de la plataforma adquirente. Esto se hace especialmente complejo si se trata de plataformas que son competidoras hacia el lado de los anunciantes, pero complementarias hacia el lado de los consumidores finales.

Asimismo, la combinación de los datos y bases de usuarios de ambas plataformas puede incrementar las economías de escala y alcance de las plataformas fusionadas, lo cual a su vez podría aumentar las barreras a la entrada.

Por su parte, desde la óptica de los riesgos de conglomerado, una plataforma dominante es perfectamente capaz de atar los servicios de la plataforma adquirida mediante “preinstalaciones”, o bien, integrándolos a sus funcionalidades básicas, apalancando así su poder de mercado. Esto, puede tener efectos exclusorios para los competidores de la plataforma adquirida.

Propuestas para enfrentar estos casos

En Alemania, en una reforma de 2017, se introdujo un umbral “complementario”, basado en el valor de la transacción que da origen a la operación de concentración. El propósito de esto es llenar el vacío que la compra de competidores “nacientes” puede dejar en el control previo de operaciones de concentración (por no cumplir estos con el umbral de ventas tradicional).

En forma adicional, la legislación de la Unión Europea contempla dos mecanismos que pueden contribuir a generar un control sobre aquellas operaciones de concentración que se encuentren fuera del alcance de los umbrales establecidos en la ley, y que involucren a las Big Tech.

El primero es el artículo 12 (1) de la Digital Markets Act (DMA) que obliga a cada gatekeeper a informar a la Comisión Europea (o la “Comisión”) la intención de realizar cualquier clase de operación de concentración que involucre servicios digitales. Este mecanismo, por sí solo, no autoriza a la Comisión a revisar la operación, pero según la Bundeskartellamt, sí le permitiría informar oportunamente a cualquier agencia nacional que pueda estar interesada.

El segundo, y complementario al anterior, sería el artículo 22 del Reglamento (CE) N° 139/2004, según el cual los Estados Miembros podrían solicitar a la Comisión que revise una operación que no cumpla los umbrales de notificación (establecidos en el artículo 1 del reglamento recién citado), cuando esta:

“afecte al comercio entre Estados miembros y amenace con afectar de forma significativa a la competencia en el territorio del Estado miembro o de los Estados miembros que presentan la solicitud”.

Se trata de un mecanismo de revisión que no es necesariamente previo, pero que contempla un límite de 15 días para que los Estados Miembros la soliciten. En este sentido, según la Bundeskartellamt, esta herramienta bien podría ser utilizada para examinar las operaciones que involucren a los gatekeepers.

Siguiendo este modelo, y considerando que la legislación alemana sobre mercados digitales es complementaria a la DMA, la Bundeskartellamt propone incluir una obligación de notificar todas las operaciones que involucren a una “empresa de importancia primordial para la competencia en los mercados” (en los términos del artículo 19a de la GWB). Lo anterior considerando que existiría un procedimiento previo que determinaría el potencial riesgo anticompetitivo que una concentración de este tipo podría acarrear.

Con todo, los desafíos respecto de la identificación de riesgos horizontales derivados de la eliminación de un competidor potencial permanecerían (tornando en ineficaz los sistemas de revisión antes descritos). En este sentido, algunos proponen la relajación del umbral de “probabilidad” para dar por acreditado el estándar SIEC, a uno que sea más flexible, es decir, que exija una mera posibilidad de impedimento significativo para una competencia efectiva y no que este sea el escenario más probable (como es el criterio asentado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión de Europea).

Junto a lo anterior, algunos proponen agregar otro estándar diferente del SIEC, dirigido exclusivamente a aquellas empresas designadas como una de primordial importancia para la competencia entre mercados. Dicho estándar consistiría en determinar si acaso una operación de concentración puede acrecentar en forma significativa la “posición entre mercados” que detente la plataforma designada.

Lo anterior, a juicio de la Bundeskartellamt, permitiría mejorar sustantivamente el análisis de operaciones de concentración que involucren a grandes conglomerados digitales. Esto, siempre y cuando vengan acompañadas de una correcta consideración de las características propias de las plataformas digitales.

Institucionalidad latinoamericana de fusiones y mercados digitales

A continuación, analizaremos brevemente la institucionalidad de control de operaciones de concentración vigente en Chile, Colombia, Ecuador y Perú. Esto, para determinar si acaso estas permiten resolver algunos de los desafíos institucionales planteados por la Bundeskartellamt en su artículo.

En primer lugar, tanto en Chile como en Perú, las autoridades competentes para investigar las operaciones de concentración (la Fiscalía Nacional Económica, o “FNE”, y la Dirección de Investigación y Promoción de la Libre Competencia del INDECOPI, o “Dirección”, respectivamente), pueden iniciar de oficio investigaciones relativas a fusiones que no cumplan con los umbrales de notificación.

En el caso de la FNE, los supuestos para lo anterior son que: (i) la operación no haya sido voluntariamente notificada por las partes; (ii) que la operación constituya una infracción a las normas del DL 211 (esto es, que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos; ver nota de CeCo: Concentración Carozzi–Unilever) y (iii) que no haya transcurrido más de un año desde su materialización (para todo este párrafo ver Arts. 3°; 48 incisos. 8ª y 9°; y 39 a) del DL 211).

Por su parte, los supuestos de la investigación de oficio de la Dirección consisten en: (i) la existencia de “indicios razonables” de que la operación pueda generar posición de dominio o afecte la competencia efectiva en el mercado relevante; (ii) que no haya transcurrido más de un año desde su materialización; y (iii) se cumpla con ciertos parámetros especiales (ver Arts. 6°; y 23° de la ley N° 31112).

Algunos de estos parámetros especiales son, que: (i) se trate de mercados concentrados; o (ii) se adquiera un competidor pequeño, pero con “potencial de crecimiento”, o que sea innovador y nuevo en el mercado.

El caso de Ecuador, esta jurisdicción difiere significativamente de las anteriores, puesto que los umbrales que gatillan el deber de notificación establecidos en la ley son menos exigentes, consistiendo generalmente en que: (i) el volumen de negocios del conjunto de los operadores fusionados supere un valor aproximado de USD 90.000.000.-; o- (ii) que ambos en conjunto superen el 30% de participación en el mercado relevante (ver art. 16° de la LORCPM, e investigación de C. Sánchez para CeCo: Control de concentraciones en Ecuador: ¿es necesaria la supresión del umbral de cuota de mercado?).

Finalmente, en el caso de Colombia, los umbrales involucran un criterio subjetivo y otro objetivo, debiendo ambos cumplirse para encontrarse sujetos a control previo. El primero consiste en que las empresas deben: (i) desempeñar la misma actividad económica; o (ii) encontrarse en una misma cadena de valor. El segundo consiste en que las empresas conjunta o individualmente tengan ingresos operacionales o activos que superen el monto aproximado de USD 16.000.000.- (ver Art. 9° de la Ley 1340 de 2009).

En este sentido, a diferencia del caso de Chile y Perú, en que se cuenta con umbrales conjuntos e individuales “copulativos” (que explican los problemas para revisar las killer acquisitions y son relativamente similares a los de la Unión Europea), Ecuador y Colombia solo cuentan con umbrales conjuntos.

Esta circunstancia, si bien podría favorecer la revisión de presuntas killer acquisitions en Ecuador y Colombia (en la medida en que dicha operación sobrepase los umbrales), acarrearría otra clase de problemas, tales como el desincentivo a invertir por el excesivo costo de pasar por el control previo de concentraciones, la sobrecarga de la autoridad, o la incertidumbre. Esto último, debido a la necesidad de definir un mercado relevante en forma “previa” a la operación.

Con todo, los supuestos tratados para Chile y Perú corresponderían a investigaciones ex post, por lo que su uso deberá ser extremadamente cuidadoso. De lo contrario, la incertidumbre asociada a la intervención de la autoridad podría afectar negativamente la inversión.

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