Espectro radioeléctrico ¿Deben ser los jueces quienes resuelvan?

Tras un año y nueve meses desde el inicio de la consulta de la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel), la última etapa de la revisión de límites de espectro radioeléctrico llega a su fin. El lunes 13 de julio, la Corte Suprema dictó su sentencia sobre las reclamaciones interpuestas en contra de la Resolución 59 del TDLC. El voto de mayoría acogió parcialmente los recursos de Netline y Conadecus, en el sentido de ajustar los caps y consentir algunas de las medidas complementarias solicitadas originalmente por Subtel. El fallo contó con el voto disidente de las ministras Vivanco y Sandoval, quienes estuvieron por rechazar íntegramente las reclamaciones.

En su oportunidad, profundizamos en los antecedentes que condujeron a la dictación de la Resolución 59 del TDLC. En esta nota abordamos las principales definiciones de la Corte Suprema, en una sentencia que, además de dar orientaciones regulatorias para el mercado de telecomunicaciones, despeja el camino para la licitación de las bandas apropiadas para la tecnología 5G en el país. Subtel ya comunicó que durante los próximos días hará el llamado para el proceso concursal correspondiente.

A pesar de ser un fallo necesario y bien recibido por la industria, el diseño institucional que ha operado en este caso no parece ser el más apropiado para una regulación con profusos componentes técnicos. A raíz de su propia jurisprudencia, la determinación de los límites de uso en el espectro radioeléctrico ha terminado en manos de la Corte. Sin ir más lejos, esta propia consulta se origina ya que la Corte volvió extensivo un límite de tenencia pensado para una licitación puntual al resto del mercado y determinó que, si Subtel requería de una nueva distribución, debía consultarlo al TDLC.

Si se mira con detención, el modelo adoptado es el siguiente: el organismo técnico sectorial solicita a un tribunal de libre competencia pronunciarse sobre la idoneidad de sus definiciones, y luego la Corte Suprema revisa la resolución del tribunal, con un amplio margen de discreción y con los tiempos que ello toma. Como en pocos sectores de la economía, en un mercado con un fuerte componente dinámico, la ponderación de aspectos eminentemente técnicos –que condicionan el funcionamiento de los mercados y requieren respuestas y adaptación rápida de parte del regulador- han quedado al nivel de deferencia puntual que decidan mostrar los integrantes de la Corte Suprema. En efecto, como veremos a continuación, las discrepancias al interior de la propia Corte en la sentencia muestran la tensión entre una posición resuelta a intervenir regulatoriamente –reinstalando medidas que incluso el regulador, la FNE y el TDLC habían dejado por definir a instancias posteriores– y una postura de mayor deferencia, representada por el voto de minoría de este caso.

El contexto: consulta, resolución y reclamaciones

Este proceso fue iniciado con una consulta en octubre de 2018. Subtel solicitó el parecer del TDLC sobre la determinación de nuevos límites a la tenencia de espectro radioeléctrico para los operadores. La consulta incluía la propuesta de medidas complementarias para favorecer el proceso competitivo, que permitirían, por ejemplo, imponer obligaciones a los incumbentes con cobertura nacional de dar roaming nacional y temporal a los entrantes, de dar facilidades de reventa de planes para operadores virtuales o de dar acceso a la infraestructura pasiva en condiciones justas y no discriminatorias (Rol NC 448-2018).

El 4 de diciembre de 2019, el TDLC emitió su Resolución 59. En lo medular, estableció nuevos máximos de tenencia de acuerdo a criterios porcentuales, distinguiendo las cifras por macrobandas. En algunas de ellas, el ajuste tendría lugar de forma paulatina, con reglas para el corto, mediano y largo plazo.

Respecto a las medidas complementarias, sin embargo, el TDLC descartó pronunciarse. Para el organismo, estas medidas quedaban fuera de su competencia en esta consulta por no tener lineamientos ni tampoco actos administrativos iniciales como marco de referencia.

Las reclamaciones en contra de esta resolución –interpuestas por la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios (Conadecus) y el operador Netline Mobile– apuntaron que no se corresponderían con lo que, en su opinión, ha sido el propósito de la política de competencia en el área. Sus críticas se centraron en reducir los caps fijados por el TDLC, de modo de aumentar el número de actores participantes en el mercado y en reestablecer las propuestas de medidas complementarias. Conadecus, por ejemplo, solicitaba a la Corte que permitiese una distribución homogénea en cada macrobanda, de modo de viabilizar la existencia de al menos seis operadores móviles de red.

Un fallo dividido con alcances regulatorios

El voto de mayoría de la Tercera Sala de la Corte Suprema, redactado por el ministro Jorge Dahm, accedió parcialmente a las peticiones de Netline y Conadecus. Además de Dahm, concurrieron favorablemente los ministros Sergio Muñoz y Leopoldo Llanos.

Disminución de caps para participación de cuatro actores

La Corte Suprema reconoció la necesidad de fijar nuevos límites, ya que los antiguos –de 60 Mhz por operador- habían quedado en completa obsolescencia. Las condiciones de mercado han variado drásticamente desde la época en que se dictaron y la implementación de la nueva tecnología 5G demanda una nueva asignación.

La Corte reafirmó también que los caps debían ser dinámicos (“revisados cada vez que la autoridad disponga agregar una porción de espectro”), porcentuales (“simplifica la labor del regulador” y “evita ejercicios interpretativos acomodaticios”) y que debían imponerse por macrobanda. Sobre esta última característica, ratificó que cada operador –para ser un competidor creíble- debiera contar con portafolios de espectro, dado que las distintas frecuencias de onda varían entre sí en su cobertura, capacidad y latencia.

Al recorrer las propiedades de las distintas macrobandas, la Corte recalcó que la macrobanda media –donde se encuentra la banda de 3,5 GHz- tiene la capacidad de cobertura y aptitud de trasmisión “indispensables” para la implementación temprana del 5G.

Respecto al debate sobre el número de actores que debía reunir el mercado para resultar competitivo, a propósito de las alegaciones de Conadecus, la Corte evitó plantear una regla rígida. Fundado en que la competencia en este mercado se daba a partir del interés y eficiencia que demostraba cada compañía en el uso de su espectro, el fallo coincidió con el TDLC respecto a que asegurar la participación de cuatro operadores móviles creíbles era una expectativa realista para el mercado chileno.

La nueva propuesta de límites de espectro de la Corte Suprema quedó fijada de la siguiente forma:

1. Macrobanda baja. La Corte discrepó de la postura del TDLC –que reservaba un 35% por operador- ya que no se condecía con la necesidad de llegar a los cuatro operadores con portafolios de espectro. El TDLC justificó la cifra original debido a que las “economías de escala”, la dispersa densidad poblacional” y la “reducida disponibilidad de ancho de banda” vuelven necesario un menor número de actores. La Corte no atendió a ninguno de estos fundamentos y reiteró que “resulta indispensable que la deficitaria realidad distributiva ceda ante la necesidad de proscribir situaciones de acaparamiento y exclusión de operadores interesados y eficientes (…)” (c. 16). A pesar de la vehemencia en este punto, la Corte sólo disminuyó el cap a 32% por operador, que se correspondía con la propuesta original de Subtel “por los motivos técnicos tenidos a la vista por el propio regulador y que esta Corte no revisará”.
2. Macrobanda media baja: La Corte mantuvo el límite de 30% por operador propuesto por el TDLC, puesto que se adecuaría al objetivo de llegar a cuatro operadores creíbles.
3. Macrobanda media: Aunque la Corte mantuvo el límite propuesto por el TDLC (30% por operador), este último organismo había considerado que regirían una serie de medidas intermedias, que aseguren un mínimo de dos operadores en la macrobanda, para el corto plazo, y un mínimo de cuatro operadores en el mediano plazo. La Corte desestimó este mecanismo “gradual”. El TDLC no habría entregado orientaciones claras (“total indefinición de las etapas proyectadas”) y, además, habría desatendido el análisis competitivo al atender a un criterio del regulador sectorial (la necesidad de implementar 5G por etapas).
4. Macrobanda media alta: La Corte no fijó límite alguno en esta porción por no ser relevante ahora ni en el futuro cercano, coincidente con el TDLC.
5. Macrobanda alta: Similar a lo determinado en la macrobanda media, la Corte mantuvo el límite propuesto por el TDLC de 25%, pero descartó el procedimiento de gradualidad propuesto por el TDLC.

De acuerdo al fallo, todos estos ajustes en los límites de tenencia de espectro, en todo caso, debieran ser implementados a propósito de futuros concursos. Los participantes tendrán que acreditar que no los exceden en ese momento o “en un plazo que no superará seis meses” en cada una de las macrobandas, “sin importar a cuál de ellas pertenece la porción concursada” (c. 17).

Medidas complementarias

La Corte Suprema aprobó buena parte de las medidas adicionales que fueron propuestas por Subtel en la solicitud original. Para ello, indicó que su competencia en la revisión de las resoluciones de procedimientos de consulta era amplia y, por lo tanto, podía analizar –desde el derecho de competencia- la conveniencia de las medidas complementarias.

Así, la medida de roaming nacional, obligatorio y temporal de los operadores con red de cobertura nacional hacia operadores asignatarios de frecuencia fue aceptada por la Corte, a pesar de que existiera un proyecto de ley ya tramitado en la misma dirección (actual Ley 21.245, publicada el pasado 15 de julio de 2020). Para la Corte, sería una imposición idónea para incentivar la entrada de operadores reales entrantes, de forma que estos últimos en cierto plazo puedan prescindir de los incumbentes y convertirse en competencia efectiva.

La medida que obliga a las incumbentes operadores móviles reales de red a compartir facilidades y ofertas de reventas de planes con operadores móviles virtuales fue también enfáticamente defendida por la Corte. La sentencia habla de la regulación preexistente como “insuficiente”, que no habría permitido a los operadores móviles virtuales ser relevantes en el mercado (en esta categoría se encuentran las empresas Netline, Simple, Virgin y Telesur).

La tercera medida analizada -compartición obligatoria de infraestructura- fue rechazada. En opinión de la Corte, la medida de roaming ya cumplía con el mismo propósito, y esta nueva condición podría desincentivar a los operadores entrantes para desplegar su propia infraestructura.

Al aprobar la cuarta medida, sobre el monitoreo permanente de las condiciones por la FNE y Subtel, a través de auditores independientes, la Corte Suprema destacó la importancia de la fiscalización de regulaciones en el ámbito del derecho de competencia. Al respecto, respaldó su criterio en la Guía de Remedios de la FNE, a propósito de la figura de “supervisores de cumplimiento y desinversión”.

La quinta medida adicional propuesta por Subtel también fue aprobada por la Corte Suprema, por corresponderse enteramente con los objetivos de competencia en el sector. Con ella, los proponentes en una licitación deben presentar a la autoridad al mismo tiempo un plan de uso eficiente del espectro radioeléctrico, para evitar la ociosidad y acaparamiento de este bien público. La capacidad o frecuencias de trasmisión, que no son utilizadas conforme al plan proyectado, deberán devolverse ya sea como cesión de uso a otros operadores móviles, en lo posible entrantes, sin especular al respecto; o como desinversión a terceros o que retornen de vuelta al Estado.

La sexta medida –sin especificar las formalidades concretas- permite que la autoridad revise, antes de un concurso de adjudicación de concesiones para prestar un nuevo servicio o tecnología, si los incumbentes pueden ofrecerlo con las frecuencias que ya tienen a su disposición u optimizando su uso en “plazo y costo razonables”. De ser este el caso, debe privilegiarse la adjudicación a entrantes u operadores de menor tamaño en el concurso. La Corte Suprema también accedió a esta medida, estimando que se ajustaba al propósito de dar un uso eficiente y evitar el acaparamiento de espectro.

La séptima medida complementaria, que buscaba generar una inhabilidad de participar en cualquier concurso futuro de asignación de concesiones en el ámbito para infractores de estas medidas, fue rechazada por la Corte. El argumento principal es que equivaldría a crear una nueva sanción, que infringiría la reserva legal en la materia.

Por último, debe recordarse que aún está pendiente la restitución del exceso de espectro por las incumbentes, por orden de la propia Corte Suprema en su sentencia de Conadecus c. Telefónica y otras de 2018, en aplicación de los caps antiguos. La Corte también determinó a este respecto –“a fin de evitar inconvenientes futuros”- que el procedimiento paralelo de cumplimiento incidental debía proseguir autónomamente, puesto que dicho fallo se encontraba firme (Ver al respecto, cuaderno incidental del Rol TDLC C 275-2014).

El voto de minoría: sensibilidad por las razones técnicas

Como fue dicho, las ministras Sandoval y Vivanco disintieron en esta oportunidad. Las juezas fueron de la opinión de rechazar íntegramente las reclamaciones, debido a que los antecedentes técnicos del expediente le darían la razón al TDLC y a que el fallo de la Corte desconocería los límites que impone la materia consultada.

Su voto, por consiguiente, enfatizó que las legítimas aspiraciones por mejorar la competencia en este mercado debían contrastarse también con los requerimientos técnicos -tratados en el procedimiento- para poder llegar efectivamente al consumidor con un servicio “pronto, efectivo y lo suficientemente versátil para adaptarse a los progresos tecnológicos”. Las juezas sostuvieron que la rapidez para implementar las tecnologías sería crucial en este mercado, lo que habría quedado demostrado por la alerta sanitaria que vivimos.

En esta línea, indicaron que existían anchos de bandas mínimos para operar en determinadas áreas, por lo que en estos casos no sería posible una “participación amplia y diversa como en teoría se podría considerar”. Misma cautela mostraron respecto a los procesos graduales de implementación de los nuevos límites, que permitirían una mayor sensibilidad con las exigencias tecnológicas.

Para el voto disidente, el TDLC (y la FNE, en sus intervenciones en el procedimiento) habrían sopesado correctamente el equilibrio entre los requerimientos técnicos y la exigencia de competencia efectiva en el mercado. Esta situación estaría respaldada por el hecho de que ni WOM ni VTR –principales interesados como operadores móviles reales sin espectro suficiente– habrían impugnado la resolución. Respecto a las medidas complementarias, las disidentes también recordaron que fue la propia Subtel –como autoridad técnica– la que había decidido no perseverar en ellas, razón suficiente para no reponerlas en este fallo.

¿Deben ser los jueces quienes resuelvan?

La Corte ha tenido un papel protagónico –que contrasta con el rol que ha cumplido el regulador sectorial– en el desenlace de las políticas en esta industria en los últimos años. No es de sorprender que el voto de mayoría reitere en varios pasajes sus aprensiones, a pesar de que la concentración ha disminuido y la oferta al consumidor final ha mejorado (c. 12, c.34 y c.41, en el que señaló que el mercado tiene “un indeseado y alto nivel de judicialización de los conflictos competitivos”, con 14 ingresos ante la Corte en los últimos 15 años).

Con todo, también conviene ser cautos con el hecho de que complejas definiciones regulatorias deban esperar la respuesta del máximo tribunal del país, a través de un procedimiento que usualmente durará más de un año y medio y que sigue la ritualidad jurisdiccional. La forma en que se divide el espectro radioeléctrico; los máximos específicos de tenencia que un actor puede reunir en una macrobanda; las medidas de acceso puntuales necesarias en un mercado tecnológico para operar en condiciones de competitividad; o el formato que deben tener los procesos concursales abren preguntas que requieren de investigación y mayor iniciativa de parte del regulador sectorial.

Al contrario de lo que se ha hecho hasta ahora, una aproximación regulatoria moderna recomienda que estas decisiones se tomen en tiempos adecuados, que la agencia sectorial –familiarizada con el lenguaje técnico y al tanto de los desarrollos tecnológicos- pueda comunicarse con los actores, probar y aprender de distintos modelos de intervención y evalúe las implicancias de sus decisiones.

Esto no quiere decir que al régimen de competencia no pueda analizar o intervenir en las definiciones sectoriales. Como bien nos recuerda el ministro Llanos en su voto de prevención, el espectro radioeléctrico es finito y como recurso limitado, incide directamente en costos e inversiones de los agentes. Sin embargo, sería bueno preguntarse si el esquema institucional que operó en este caso –con la amplitud de objeto en la revisión y descansando íntegramente en el criterio de los jueces- es el más apropiado para hacer frente a estos desafíos, en mercados altamente dinámicos y donde además no están ausentes variables de política estratégica estatal.

Datos de la causa:

Ministros Corte Suprema: Jorge Dahm, Sergio Muñoz y Leopoldo Llanos (voto de mayoría); María Eugenia Sandoval y Ángela Vivanco (voto de minoría).

Representantes de los recurrentes: Ximena Rojas P. (Netline), Cristián R. Reyes C. (Conadecus) y Lorena Pavic (WOM-parte que se desistió de la reclamación-).

Enlaces relacionados

Corte Suprema, Sentencia de 13 de julio 2020, Rol 181-2020. Ver aquí

TDLC, Resolución 59/2019. Ver aquí