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Tal vez la innovación constitucional más notoria del anteproyecto entregado por la Comisión Experta al Consejo sea la norma que consagra el ‘Estado Social y Democrático de Derecho’ (ESDD), contenida en el art. 1 Nº2. El texto reza: “Chile se organiza en un Estado social y democrático de derecho, que reconoce derechos y libertades fundamentales y promueve el desarrollo progresivo de los derechos sociales, con sujeción al principio de responsabilidad fiscal y a través de instituciones estatales y privadas” (ver nota CeCo: “Borrador del Proceso Constituyente 2023”).
Como suele ocurrir con las normas constitucionales, esta puede ser interpretada de diversas maneras. Acaso fue precisamente esta textura abierta lo que permitió consensuar la norma. Si bien el Consejo podría modificar (con quórum de 3/5) o eliminar (con quórum de 2/3) esta propuesta, vale la pena reflexionar sobre algunas de sus claves interpretativas.
«(…) la Constitución es la “cancha” en la cual ambos paradigmas deben competir, buscando atraer la demanda (votos) de los ciudadanos. Esta dinámica competitiva no necesariamente debe ser “por” el mercado (i.e. winner-takes-all), en el que un solo paradigma satura todo el sistema»
Lo primero es examinar sus claves ‘internas’, es decir, aquellas contenidas en el tenor literal de la norma. Son tres: no-regresión (“desarrollo progresivo”), sostenibilidad financiera (“responsabilidad fiscal”), y provisión mixta (“instituciones estatales y privadas”).
Será interesante ver cómo se conjuga la no-regresión con la sostenibilidad financiera, pues estas bien podrían entrar en tensión. Más allá de la aplicación de políticas fiscales contra-cíclicas, de ocurrir una crisis económica profunda y larga, la mantención de la sostenibilidad financiera podría requerir un retroceso en la cobertura ya alcanzada de derechos sociales, al menos temporal. Si se acepta esta solución, entonces también debería aceptarse la inversa: un periodo sostenido de holgura fiscal debería tener como correlato una expansión del alcance de los derechos sociales.
Dicho lo anterior, quisiera ahora detenerme en la clave de provisión mixta. Como señaló el comisionado J. Arancibia (cupo RN), la configuración constitucional del ESDD sería “a la chilena” pues “se trata de un esfuerzo de un Estado social en el que se contribuye a la red de prestaciones sociales a través de instituciones estatales y privadas” (ver Informe de Subcomisión, p. 247).
En este marco, el ESDD a la chilena no solo es compatible con la participación del sector privado, sino que esta sería un elemento esencial de aquél. Ahora bien, la forma en que se materializa esta participación no es uniforme. Aquí quisiera traer a colación, de forma deliberadamente caricaturizada, dos paradigmas que delinean el rol que puede asumir el sector privado en la realización de los derechos sociales.
El primero es el que podríamos etiquetar como ‘soluciones privadas a problemas públicos’ (p. ej., LyD, 2003). Los problemas públicos (p. ej.: salud, educación, vivienda, transporte) se resolverían a través del libre actuar de las empresas guiadas por incentivos de mercado y sometidas a algún grado de regulación -mínima- orientada a corregir fallas de mercado (p. ej., asimetrías de información), bajo el cual habría un “colchón” estatal fundado en el principio de focalización del gasto social.
El segundo paradigma lo podemos etiquetar como ‘régimen de lo público’ (p. ej., Atria et al., 2013). El sector privado -empresas, corporaciones, etc.- bien puede asumir funciones públicas, pero al hacerlo no se someterían a la legislación común, sino que a un esquema regulatorio -máximo- orientado a garantizar acceso, calidad y solidaridad (entre los ciudadanos).
¿Son estos dos paradigmas compatibles con el ESDD a la chilena (tal como está en el anteproyecto)? Estimo que sí, aunque con matices. Para especificar estos matices, es preciso tener a la vista las claves “externas” a la norma del ESDD, es decir, aquellas contenidas en otras disposiciones del anteproyecto (lo que se conoce como el elemento lógico de interpretación).
El primer paradigma es compatible con el ESDD en la medida en que cumpla con los parámetros de los arts. 2 Nº2 y 24 letras ‘a’, ‘c’ y ‘d’ del anteproyecto, es decir, que: no implique regresión en el desarrollo ya alcanzado de los derechos sociales, no implique discriminaciones arbitrarias, y no imponga obstáculos para asegurar condiciones efectivas de igualdad.
Por otro lado, el segundo paradigma es compatible con el ESDD en la medida en que efectivamente permita la provisión mixta (p. ej., art. 16 Nº21 letra ‘b’ en salud, arts. 16 Nº22 letra ‘b’ y Nº23 en educación, y art. 16 Nº28 letra ‘a’ en vivienda). Asimismo, debe respetar el derecho a desarrollar actividades económicas (art. 16 Nº31 inciso 1º), la no diferenciación arbitraria en el trato estatal (art. 16 Nº 32), la propiedad privada (art. 16 Nº34), y la neutralidad competitiva que rige a las empresas públicas (art. 16 Nº31 inciso 2º). Este último principio exige que las empresas públicas, que debe ser creadas por ley de quórum calificado, se sometan a la legislación común (salvo que una ley del mismo quórum fije una excepción).
Estos dos paradigmas pueden ser considerados como polos, existiendo un espectro de soluciones institucionales entre ambos. De este modo, y como es deseable en un texto constitucional ‘habilitante’, será el legislador democrático quien deberá determinar si en un esquema regulatorio determinado podrán participar empresas con y/o sin fines de lucro, si un plan universal de prestación de un derecho social será mínimo (“colchón” para algunos) o máximo (forzoso para todos), si el aporte privado será sustituto o complementario al estatal, si podrá participar el Estado como empresario o solo como regulador, etc. De hecho, el anteproyecto de algún modo exige al legislador tomar estas decisiones, pues prohíbe a los tribunales «definir o diseñar políticas públicas» que realicen los derechos sociales (art. 25).
Todo lo anterior puede ser planteado en jerga de competencia: la Constitución es la “cancha” en la cual ambos paradigmas deben competir, buscando atraer la demanda (votos) de los ciudadanos. Esta dinámica competitiva no necesariamente debe ser “por” el mercado (i.e. winner-takes-all), en el que un solo paradigma satura el sistema, sino que bien podría tomar la forma de una competencia “en” el mercado, en la que ambos paradigmas coexisten (variando así su respectivos market share conforme varíen los consensos políticos respecto a cada derecho social).
Lo importante es que la cancha constitucional sea pareja. Estimo que el texto propuesto por la Comisión Experta -que ojalá el Consejo no desdibuje- cumple esta exigencia. Esto permite pensar -aunque con una cuota de optimismo- que el anteproyecto es tierra fértil para lograr un equilibrio óptimo entre los dos paradigmas en juego, maximizando uno o el otro en función de los desafíos epocales que enfrente el país.
En fin, entre el ESDD y la economía de mercado bien puede existir una simbiosis positiva. Tal como sugirió el comisionado Quezada (cupo PS), el desarrollo económico es precisamente el motor que permite sostener el ESDD a largo plazo (ver Informe de Subcomisión, p. 240).
