Estados Unidos: Las Principales Sentencias en Casos de Libre Competencia 2020

El 2020 fue un año movido para las agencias de libre competencia estadounidenses. Además de los casos de monopolización presentados por la Federal Trade Comission (FTC), investigaciones a nivel federal como estatales sobre presuntos abusos de poder de mercado por parte de las grandes tecnológicas, el año también contó con importantes derrotas para la FTC en instancias de apelación. A continuación, resumimos las sentencias estadounidenses más importantes del año 2020, también destacadas en el medio legal Law360.

Fusión T-Mobile y Sprint

Como primera sentencia de la lista figura la derrota de un grupo de 14 fiscales generales por intentar bloquear una fusión de $26 mil millones de dólares entre T-Mobile y Sprint, el tercer y cuarto operador de telefonía móvil más grandes de Estados Unidos. En contra de lo demandado por los fiscales, el juez federal de distrito, Víctor Marrero, dictaminó en febrero del año 2020 que la fusión tendría efectos pro-competitivos y, por tanto, debería permitirse (ver el fallo completo acá).

Como mencionamos en su oportunidad en una nota publicada por CeCo, para octubre de 2019 la fusión ya había sido aprobada tanto por el Departamento de Justicia (DoJ) como por la agencia de telecomunicaciones de Estados Unidos (Federal Communications Commision o FCC), sujeta a un compromiso por parte de T-Mobile y Sprint de desinversión sustancial con el fin de permitir la entrada de un cuarto operador viable al mercado, el proveedor de televisión satelital denominado Dish Network Corp. Sin embargo, la demanda de los fiscales generales, encabezada por el estado de Nueva York, ya había sido presentada en junio de ese año, antes de la decisión de la FCC y DOJ.

Para el juez federal, Sprint, sin la fusión, difícilmente seguiría siendo un competidor viable en una industria que cambia rápidamente, donde las redes inalámbricas de próxima generación están comenzando a desplegarse. Asimismo, no le parecieron convincentes los argumentos de los estados de que la empresa Dish Network no sería un nuevo competidor viable en el mercado. Al contrario, estimó que Dish Network cumpliría un rol de “maverick”, como actor disruptivo en la oferta de servicios de calidad y precios bajos. Dado que el fallo se basó más en asuntos específicos del caso -tales como la credibilidad de los testigos-, cabe preguntarse hasta que punto el fallo marca un precedente para fallos futuros.

Al otro lado del Atlántico, en 2020, también en el mercado de telefonía móvil, el Tribunal General Europeo anuló una decisión de la Comisión de prohibir una fusión entre el segundo y cuarto operador en Reino Unido (ver la Nota de CeCo al respecto, aquí).

Qualcomm y Propiedad Intelectual

Un duro golpe sufrió la FTC en agosto del año pasado tras el pronunciamiento de la Corte de Apelaciones para el Noveno Circuito, en Estados Unidos, que revirtió la decisión de condenar a la empresa de tecnología Qualcomm por prácticas contrarias a las leyes antimonopolio (ver el fallo completo aquí).

Un aspecto llamativo de esta causa fue la intervención del mismo Departamento de Justicia en favor de Qualcomm, lo que develó la contraposición de criterios entre agencias de libre competencia.

Como ya se analizó en este mismo sitio, la Federal Trade Commission (FTC) había acusado a Qualcomm de prácticas que habrían dañado la competencia por su política de acceso a patentes en los mercados relevantes de ciertos modelos de microchip procesadores (CDMA y LTE). Pese a esto, el panel concluyó que no cabía generar para Qualcomm una obligación de contratar por “negativa de venta” y que, incluso si Qualcomm hubiese incumplido las obligaciones de otorgar licencias a los grandes fabricantes de tecnología (OEMs) en términos justos, razonables y no discriminatorios, la disputa debe manejarse como un problema de incumplimiento de contrato, no como un problema de competencia. También encontró que las políticas de la compañía no imponían elevados royalties a las ventas de chips por parte de los rivales, como había determinado el tribunal de primera instancia.

Este caso fue seguido de cerca no sólo por su importancia para la industria o por la intersección entre las leyes antimonopolio y la propiedad intelectual, sino que también por la disputa pública entre la FTC y el DOJ tanto a nivel de jueces de distrito como en la instancia de apelaciones. Medios como el Financial Times han destacado lo inusual de este enfrentamiento entre agencias.

Abbvie y Demanda Pay-for-Delay

Otro revés importante que cuestionó el criterio de la FTC fue la decisión de la Corte del Tercer Circuito de revertir una multa de $448 millones impuesta contra AbbVie y Besins en septiembre por el presunto retraso en la entrada al mercado de versiones genéricas del tratamiento con testosterona, AndroGel.

Según la agencia, las farmacéuticas habían retrasado la entrada de genéricos al presentar demandas infundadas contra Teva Pharmaceuticals y Perrigo (práctica conocida como “sham-litigation”).

Adicionalmente, la FTC acusó a AbbVie y Teva de lograr un acuerdo de distribución de una versión genérica de medicamento para el colesterol (TriCor), lo que equivaldría a un acuerdo anticompetitivo de pago por demora (pay-for-delay).

Esta práctica implica que las compañías farmacéuticas paguen o incentiven de otra manera a una compañía competidora para que mantenga fuera o retrase la entrada al mercado de los medicamentos genéricos (usualmente, más baratos). Para muchos, estos acuerdos dañan la competencia y aumentan los costos de los medicamentos recetados (ver Nota CeCo aquí).

En enero del año 2020, la FTC apeló a la Corte del Tercer Circuito solicitando una orden cautelar para evitar que AbbVie y Besins presentaran más demandas espurias. Sin embargo, en septiembre, el panel de jueces del tribunal negó la solicitud de la medida cautelar (ver el fallo completo aquí).

Siguiendo lo que ya había determinado el juez de distrito, el panel de Corte consideró que AbbVie y Besins no habían mostrado un patrón de presentación de demandas falsas y, por lo tanto, era poco probable que lo volvieran a hacer.

Sin embargo, los jueces dieron la razón a la FTC respecto a la teoría de pay-for-delay entre los laboratorios. El acuerdo de AbbVie de retirar una demanda similar contra Teva Pharmaceutical Industries Ltd mientras dejaba que la farmacéutica israelí vendiera una versión era equivalente a un «pago inverso», considerado ilegal: el “pay for delay es anticompetitivo, incluso si el retardo no continúa luego de la expiración de la patente” –sostiene el fallo–.

Caso Comcast y Monopolización

En febrero, un panel dividido del Séptimo Circuito revirtió la desestimación de la demanda de Viamedia que acusaba a Comcast de monopolizar los mercados publicitarios locales al negarse a trabajar con empresas que no utilizan el sistema de publicidad interna del gigante del cable (ver el fallo aquí).

Las compañías de cable generan ingresos vendiendo franjas para comerciales en su programación a los anunciantes. Una parte de estas franjas horarias comerciales se vende a través de «interconexiones» regionales, que recopilan franjas horarias de sistemas de cable no conectados en el mismo mercado demográfico. La interconexión une las franjas horarias disponibles y las vende como un paquete, lo que permite que un anunciante regional llegue a todos los hogares de cable en un mercado en particular.

La demanda fue presentada por Viamedia en la corte federal de Illinois en mayo de 2016, dirigida al control de Comcast sobre las interconexiones de cable. Viamedia es un representante de publicidad que vende airtime a operadores de cable más pequeños a través de las interconexiones.

Según la demanda, Comcast habría adquirido interconexiones en 15 de las 25 áreas de mercado más grandes y luego comenzó a exigir a los anunciantes interesados en comprar en esas áreas que pasaran por su propio representante de publicidad, Comcast Spotlight. El resultado, según Viamedia, ha sido que los clientes de compañías de cable más pequeñas a las que antes prestaba servicios se vieron obligados a hacer negocios directamente con Comcast.

La decisión del Séptimo Circuito marca un desarrollo importante en la viabilidad de las acusaciones de monopolización basados ​​en teorías de negativas de contrato (“refusal to deal”), a la luz de la excepcional doctrina del Caso Aspen Skiing de 1985.

Esta doctrina requiere que el agente con posición dominante altere una práctica anterior, selectivamente, y que con su decisión no esté siguiendo el curso más racional para maximizar sus ganancias. En otros términos, la única explicación posible de su conducta es que busca excluir a su competidor del mercado en el largo plazo.

El Séptimo Circuito sostuvo que las prácticas de negativa de contratar pueden ser anticompetitivas cuando (1) existe una relación preexistente entre las partes que indica que las transacciones conjuntas fueron eficientes y rentables; (2) se utilizan acuerdos conjuntos similares en mercados comparables; y (3) la evidencia indica que los acusados sacrificaron ganancias para dañar a sus rivales. De acuerdo al panel, todas estas condiciones se satisfacían en el caso contra Comcast.

Los casos de negativa de venta suelen ser excepcionales en el derecho de competencia. Desde el punto de vista de la Escuela de Chicago, por ejemplo, las negativas a negociar responden al interés económico propio de las partes, pudiendo ser conductas pro-competitivas.

Enlaces relacionados:

“The Biggest Rulings in Antitrust Cases of 2020”, Law360. Ver aquí