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El pasado 13 de febrero la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) publicó el Examen Inter-Pares sobre el Derecho y la Política de Competencia: México 2020. Esta revisión contiene un detallado análisis de la evolución reciente del régimen y políticas de competencia del país. Se evidencian grandes avances y se reconoce un lineamiento con las prácticas reconocidas internacionalmente en la materia. Existe, sin embargo, espacio para mejorar, por lo que el informe se encarga de entregar recomendaciones que –de ser aceptadas- podrían perfeccionar el sistema de competencia mexicano.
Los exámenes inter-pares son una parte del trabajo realizado por la OCDE con el fin de fortalecer las instituciones de competencia de los distintos países. Esta herramienta tiene su fundamento en la voluntad de un Estado de someterse a la revisión sustantiva de sus leyes y políticas por parte de otros miembros de la comunidad internacional, proveyéndose de información sobre el sistema de competencia del país evaluado. En este contexto, los informes incorporan recomendaciones de cambios en las políticas gubernamentales.
En nuestra región, la OCDE ha elaborado informes inter-pares de países como Argentina (2006), Brasil (2005, 2010, 2019), Chile (2004), Colombia (2009), El Salvador (2008), Panamá (2010) y Perú (2004, 2018). En nuestro país, además del examen inter-pares del 2004, la OCDE también ha elaborado informes sobre temas específicos, como fue la Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile del año 2014.
En el caso de México, este es el tercer informe que realiza la OCDE en el marco de un proceso impulsado por el país para mejorar sus políticas de competencia. La ambición de crear una institucionalidad sólida se materializa en las reformas que se han realizado al sistema mexicano en los últimos años, algunas de las cuales fueron impulsadas por revisiones anteriores de la OCDE. Entre estas, se encuentra la reforma constitucional de 2013, que introdujo importantes cambios en el sistema mexicano, lo que llevo a la creación de las actuales autoridades de competencia y la adopción de una nueva Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) en 2014.
El examen inter-pares recientemente publicado por la OCDE es el primer informe que analiza la nueva institucionalidad y leyes que rigen en México a partir de dichas reformas.
La institucionalidad de competencia en México se desarrolla en torno a la labor de dos autoridades: la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE), encargada de velar por la aplicación de la ley de competencia en todos los sectores, exceptuando las telecomunicaciones y radiodifusión, que son competencia de un regulador sectorial, el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT). Ambas autoridades son organismos constitucionalmente autónomos, en las cuales se concentran las facultades tanto de investigar como de resolver asuntos de competencia. Además, ambas entidades cuentan con un modelo institucional que vela por una estricta separación de dichas funciones dentro de los organismos, con el fin de garantizar la imparcialidad y el debido proceso.
En el sistema mexicano también existen tribunales especializados en materia de competencia económica, telecomunicaciones y radiodifusión, los cuales se encargan de conocer de los recursos oponibles a las decisiones de la COFECE y el IFT y resolver eventuales conflictos jurisdiccionales entre las agencias.
Al respecto, el informe de la OCDE concluye que el régimen de competencia en México está alineado con las prácticas internacionales, dado que cuenta con autoridades sólidas, que poseen potestades y herramientas robustas para investigar y aplicar la ley. Sin embargo, la entidad internacional reconoció que existe espacio para mejorar, por lo que realizó una serie de recomendaciones con el fin de perfeccionar dicho sistema.
La OCDE realizó una serie de recomendaciones al régimen mexicano. Entre ellas, destacan la necesidad de preservar la independencia y autonomía de las autoridades; endurecer las sanciones por obstruir las investigaciones; adoptar directrices respecto al programa de clemencia; instituir una política de acuerdos de transacción; mejorar el sistema de evaluación de concentraciones; adoptar directrices sobre la forma en que se calculan las multas; fortalecer la aplicación privada de la ley de competencia y solventar sus falencias; adoptar medidas que fortalezcan el conocimiento de los jueces especializados; garantizar el enjuiciamiento penal efectivo de los carteles más nocivos; aclarar los efectos del programa de clemencia en esta sede, entro otros. Algunas de estas recomendaciones plantean problemas interesantes y que vale la pena comentar más detalladamente.
Un desafío nuevo y común para todos los regímenes de competencia se encuentra en el avance de la economía digital. Debido al diseño institucional del régimen mexicano, este se ve enfrentado a un desafío adicional a este respecto: la delimitación de las competencias entre la COFECE y el IFT. La interacción entre ambas entidades se ha visto problematizada por el surgimiento de la economía digital, generando incertidumbre respecto de cuál es la agencia con competencia para conocer de este tipo de casos.
Recientemente han existido casos que demuestran justamente este problema, en concentraciones que afectan tanto al mercado de telecomunicaciones y radiodifusión como otros mercados. Ejemplos de esto han sido la fusión Nokia/Alcatel-Lucent y la adquisición de Time Warner por AT&T. En ambos casos se suscitó un conflicto de competencia entre la COFECE y la IFT que debió ser resuelto por los tribunales especializados mexicanos. Así, el primer caso quedó a cargo del IFT, mientras que en el segundo se exigió que lo conocieran en conjunto. La adquisición de Fox por Disney también fue un caso que acordaron conocer en conjunto ambas autoridades luego de que las compañías decidieran notificar la operación a ambas agencias.
Actualmente la propuesta de fusión entre Uber/Cornershop también ha generado una pugna de competencia cuya solución por parte del tribunal especializado se encuentra pendiente. A pesar de que la operación fue notificada por las partes a la COFECE, el IFT declaró ser la entidad competente para conocer de este caso, pidiendo que se le remitiera el expediente de investigación.
Además de dilatar los plazos de investigación, la OCDE identificó una serie de dificultades en aquellos casos que son revisados por ambas agencias: duplicación de costos, ineficiencia, incertidumbre jurídica y eventuales inconsistencias. A juicio de la OCDE, el avance de la economía digital dará lugar a mayor incertidumbre y complejidad en la asignación de estos casos entre las agencias, por lo que México debería considerar aclarar y orientar los criterios para la asignación de este tipo de investigaciones.
En este contexto, la entidad además recomendó impulsar la contratación de personal con perfiles forenses de TI, digitales y tecnológicos.
Otro punto importante tiene que ver con algunos aspectos sustantivos de la ley de competencia mexicana. Actualmente, las conductas horizontales (o entre competidores) se encuentran limitadas a las 5 categorías de conductas enumeradas en el art. 53 de la LFCE. Estas son: (i) fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados; (ii) establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios; (iii) dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables; (iv) establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas; e (v) intercambiar información con alguno de los objetos o efectos a que se refieren las anteriores infracciones.
Según la OCDE, la interpretación formalista y literal de esta disposición por parte de las autoridades de competencia y el poder judicial han impedido la persecución y sanción de otros tipos de acuerdos horizontales no consagrados en el artículo en cuestión. Por ello, según la entidad, a medida que México adquiera más conocimiento en la aplicación de esta ley, podría justificarse abandonar este enfoque formalista y pasar a un análisis sustantivo basado en los efectos que producen los acuerdos horizontales menos graves. Esto podría requerir que la norma se modifique o se permita una interpretación más amplia de la ley. A su vez, la OCDE instó a México a fortalecer la aplicación de la ley respecto de los acuerdos verticales. Para ello, las autoridades mexicanas deberían acceder a menos compromisos con el fin de generar más jurisprudencia, desarrollar directrices sobre el análisis económico sustantivo en esta área y fortalecer el conocimiento en materia económica de su personal, favoreciendo así un análisis más complejo de este tipo de casos.
Estas recomendaciones se vinculan con la inquietud que han tenido algunos particulares sobre las capacidades de la COFECE y el IFT de realizar de manera correcta dichos análisis económicos. Al respecto, la OCDE también recomendó la creación de la posición de un Economista Jefe a cargo de brindar asesoramiento económico independiente en el proceso de toma de decisiones de la autoridad.
Por último, otra recomendación relevante tiene que ver con la estricta separación que tienen las funciones de investigación y toma de decisiones dentro de las agencias de competencia mexicanas. Según la OCDE, si bien este modelo garantiza la imparcialidad y el debido proceso, puede haber sido interpretada de manera demasiado rigurosa por las autoridades, lo que a veces ha provocado descoordinaciones internas. Por ello según la OCDE, un mayor diálogo y colaboración entre los organismos internos debería permitir que tengan un lineamiento común respecto a temas generales como el estándar de prueba, el análisis sustancial de casos y cuestiones de procedimentales.
OCDE – Examen Inter-pares competencia México 2020. Ver aquí
OCDE – Aspectos clave del Examen Inter-Pares de la OCDE sobre el Derecho y la Política de Competencia de México. Ver aquí
