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Es recurrente que en los procedimientos contenciosos de libre competencia los requeridos o demandados soliciten al H. TDLC que ordene a los sujetos activos (Fiscalía Nacional Económica o demandantes particulares), exhibir los antecedentes que fundan sus pretensiones.
Lo anterior, es normalmente presentado al momento de interponer sus excepciones dilatorias, sosteniendo que para formular sus defensas requieren tener a la vista y examinar los documentos que se han utilizado para fundar las acciones deducidas en contra de ellos. De esta forma, descansan en esas peticiones argumentos de debido proceso y de igualdad ante la ley.
El H. TDLC, de modo consistente y desde hace años (por ejemplo, resolución 4 de febrero de 2020 en causa Rol C 385-2019), ha mantenido una jurisprudencia continua y persistente que ha rechazado la exhibición de documentos antes de que quede trabada la litis, entendiendo que ese momento acontece cuando se produce la contestación del requerimiento o demanda.
«Ese fin público (protección de la libre competencia) tiene primacía sobre la protección de una pretendida afectación al derecho de defensa de una de las partes por no acceder a la información recopilada por su contraparte.»
Asimismo, según el H. TDLC, existe un argumento de texto que sostiene esas tesis. Así, el artículo 349 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil (“CPC”), señala que se podrá decretar la exhibición de instrumentos, “con tal que tengan relación directa con la cuestión debatida” (por ejemplo, resolución de 7 de junio de 2024 en causa Rol C 511-2024).
De esta forma, el H. TDLC entiende que la exhibición de documentos no puede ser solicitada antes de que quede configurado el objeto procesal, lo que nos reconduce al mérito del proceso conformado por la suma de las pretensiones del sujeto activo y las defensas o excepciones del sujeto pasivo.
En esta jurisprudencia del H. TDLC subyace la idea de que los medios de prueba colaboran primordialmente con la labor de adjudicación que debe desempeñar ese órgano jurisdiccional y que, más allá de la debida bilateralidad en su rendición, no persigue un fin de asistencia en la construcción de los argumentos y afirmaciones que sostendrá la contraria. De hecho, no solo el sujeto pasivo contesta sin conocer la evidencia del demandante o requirente, sino que, ambas pueden rendir sus medios de prueba hasta el último momento que admite la ley. Así, siempre habrá una cierta penumbra respecto de todas las probanzas que sostienen las pretensiones o defensas de sus contendores.
Por cierto, este esquema posibilita juegos estratégicos al momento de la rendición de prueba. De hecho, recientemente en una causa contenciosa (Rol C 486-2023), el sujeto activo cambió el representante legal después de trabada la litis (en los términos ya expresados), y la empresa demandada no pudo llevar a cabo la absolución de posiciones respecto del representante para el cual había redactado las preguntas del pliego. El TDLC, rechazó todas las solicitudes que intentaron, vanamente, modificar lo anterior, aunque, de oficio, ordenó que el anterior representante legal pudiera declarar como testigo (resolución 3 de junio de 2024 en causa Rol C 486-2023). Por tanto, la actuación de la parte demandante incidió en la formalidad específica con que la parte demandada accedió a esa fuente personal de prueba, modificando su expectativa probatoria inicial.
Esa estructura del procedimiento contencioso de libre competencia es la misma que sirve de base al proceso civil y, más allá de algunas diferencias respecto del último momento donde es posible realizar peticiones de prueba, en ambos se posibilita un espacio de tiempo donde se pueden ir rindiendo los diversos medios de prueba. De hecho, se impone nuevamente la consecuencia anterior, en cuanto a que no es posible anticipar la prueba de la contraria.
En esto último se diferencian el procedimiento contencioso de libre competencia del procedimiento penal ordinario.
De hecho, en este último procedimiento, el acusado enfrenta la audiencia de preparación del juicio oral con el conocimiento de todos los antecedentes que han sido recopilados por el Ministerio Público. Muestra de ello es el derecho de la defensa de acceder, ya en la preparación de juicio oral, a todos los antecedentes recopilados por el ente acusador en su investigación. Al efecto, dispone el artículo 260 del Código Procesal Penal que: “Presentada la acusación, el juez de garantía ordenará su notificación a todos los intervinientes y citará, dentro de las veinticuatro horas siguientes, a la audiencia de preparación del juicio oral (…). Al acusado se le entregará la copia de la acusación, en la que se dejará constancia, además, del hecho de encontrarse a su disposición, en el tribunal, los antecedentes acumulados durante la investigación”.
Es fácil apreciar las diferencias entre estos dos modelos procedimentales. En el DL 211, como en el procedimiento ordinario civil de mayor cuantía, la demandada o requerida contesta sin tener acceso a los antecedentes que sustentan la pretensión; mientras que, en el sistema opuesto, el acusado ejerce su derecho de defensa, conociendo los antecedentes del Ministerio Público.
La explicación para esta diferencia hunde sus raíces en la naturaleza del procedimiento contencioso de libre competencia, demostrando con esta norma (entre muchas otras), que para el DL 211, las partes se encuentran en una situación de igualdad y que no es necesario distribuir garantías entre ellas, como sí ocurre en el proceso penal, donde se distribuyen garantías en beneficio de la parte que se asume más débil (la parte acusada). En concreto, en el proceso penal esta distribución significa, en lo aquí tratado, que se dispone un acceso diferenciado a la evidencia de la contraria, en términos que solo una parte (la acusada) podrá formular sus alegaciones conociendo la prueba recopilada por la otra.
Ahora bien, es importante precisar que, en el procedimiento contencioso de libre competencia, existen cortafuegos apropiados para aquellos casos donde las partes realicen actuaciones o tengan comportamientos procesales estratégicos que afecten el ejercicio de los derechos de las otras partes o de terceros y, por tanto, pongan en entredicho la igualdad subyacente entre ellas.
Al respecto, la finalidad de protección de la libre competencia (artículos 2 y 5 del DL 211), que motiva las actuaciones del H. TDLC en sus aspectos sustantivos y procesales, determina que ese órgano jurisdiccional debe movilizarse por la satisfacción de un bien público. En este sentido, por ejemplo, se ha remarcado la importancia del principio de inexcusabilidad (sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 5 de diciembre de 2019, Ingreso de Corte Rol 16.606-2018), en cuanto ese tribunal debe ejercer sus funciones jurisdiccionales, resolviendo completamente los asuntos sometidos a su conocimiento, incluso cuando se han presentado desistimientos parciales.
Otros cortafuegos corresponden al impulso de oficio del procedimiento (artículo 20 inciso 1°del DL 211), y la facultad que tiene el H. TDLC para decretar, en cualquier estado de la causa, la práctica de las diligencias probatorias que estime convenientes (artículo 22 inciso 2° del DL 211). Precisamente, el H. TDLC hizo uso de esta última atribución en la causa Rol C 486-2023, permitiendo que la parte demandada lograra incluir como testigo al antiguo representante legal de la demandante, después de vencido el plazo para incorporarlo en la lista respectiva.
Estas atribuciones son funcionales al fin de protección de la libre competencia, donde lo relevante es que el H. TDLC resuelva con la información aportada bajo un esquema procedimental que respete la igualdad de las partes. Ese fin público (protección de la libre competencia) tiene primacía sobre la protección de una pretendida afectación al derecho de defensa de una de las partes por no acceder a la información recopilada por su contraparte. Este hipotético derecho solamente genera beneficios privados y, por tanto, tiene menos importancia sistémica que el bien público de resguardo de la libre competencia, que exige que la información llegue al proceso, sin que haya motivos para privilegiar a algunas de las partes con el acceso a la prueba.
Así, la igualdad procesal es coherente con el resguardo del bien público de libre competencia, en la medida que el H. TDLC use las herramientas que la ley le entrega para evitar abusos; siendo aquello una mejor solución que introducir diferencias regulatorias que beneficien ex ante a una de las partes.
