Peritos y confidencialidad: una respuesta “práctica” del TDLC

16.08.2023

CeCo Chile

El primero de agosto recién pasado, el Tribunal de Defensa de Libre Competencia (TDLC) accedió a una solicitud de MasterCard International Incorporated (“MasterCard”), para citar a una audiencia con el fin de nombrar uno o más peritos que puedan acceder a información confidencial de sus contrapartes.

La medida fue adoptada en la causa Rol C-451-2022, que acumula cuatro demandas presentadas por distintas empresas proveedoras de Servicios de Procesamiento de Pagos (“PSP”, por sus siglas en inglés) en contra de MasterCard, Transbank S.A. (“Transbank”) y, en algunos casos, también contra Iswitch S.A. (conocida como “Klap”).

Estas demandas, si bien surgen de los mismos hechos, plantean distintas hipótesis de actos anticompetitivos, es decir, cada una imputa un ilícito anticompetitivo diferente.

El nombramiento de peritos para acceder a información confidencial es un mecanismo que, en casos como este, permite resolver un problema común para los abogados practicantes de libre competencia: ¿Cómo puede uno valerse de información de la contraparte, que fue exhibida en un juicio, pero declarada confidencial por la autoridad de competencia?

A continuación, contextualizamos la solicitud y destacamos los aspectos más relevantes del pronunciamiento.

La guerra contra las Marcas y la medida cautelar

Como ya se adelantó, el procedimiento en que tuvo lugar la medida decretada por el TDLC, acumula una serie de demandas interpuestas en contra de MasterCard, y otras empresas, por diversos supuestos anticompetitivos (roles C-449-2022, C-457-2022, y C-462-2022).

Sin embargo, estas demandas se enmarcan en un conflicto más grande y común, que tiene que ver con las condiciones que las llamadas “Marcas de tarjetas” (como Visa y MasterCard; en adelante, “Marcas”), imponen a Transbank y a otros adquirentes, como Klap, afectando los negocios de los PSPs.

El problema surge por el hecho de que las Marcas habrían prohibido (en el caso de Visa), o establecido fuertes restricciones (en el caso de MasterCard), para la subadquirencia transfronteriza; es decir, los servicios prestados por los PSPs a los comercios ubicados fuera de Chile (p. ej., Netflix, Uber, etc.).

Estas prohibiciones y restricciones se aplicarían aun cuando los pagos realizados por tarjetahabientes provengan desde el interior del país, y que, según los PSPs, sus comercios afiliados cumplan con todos los requisitos legales para operar dentro de Chile.

En particular, MasterCard habría solicitado a Transbank y los demás adquirentes que impongan sanciones a los PSPs que incumplan con las condiciones para prestar servicios de subadquirencia transfronteriza, tales como su eventual desafiliación de la red de procesamiento de pagos.

En este contexto, en las diversas demandas presentadas por los PSPs (PayU, Paygol, dLocal y PPRO) en contra de MasterCard, Transbank y Klap, los demandantes solicitaron que el TDLC dicte una medida precautoria (o “cautelar”).

Esta medida consistía en ordenar a los demandados que, durante el transcurso del juicio, continúen proveyéndoles el acceso a la red de procesamiento de pagos en términos competitivos, sin importar que atiendan a comercios ubicados en el extranjero. La medida fue concedida por TLDC a los cuatro demandantes (ver resoluciones acompañadas en sus respectivos expedientes aquí, aquí, aquí y aquí).

La solicitud de MasterCard y el pronunciamiento del TDLC

Uno de los fundamentos principales de las demandantes para que el tribunal decrete las medidas cautelares, es que la aplicación de las medidas que MasterCard pretendía imponer podría excluirlas del mercado.

En este sentido, para desvirtuar estas alegaciones, y solicitar el alzamiento de la medida cautelar impuesta por el TDLC, MasterCard solicitó en dos ocasiones la exhibición de documentos de PayU, Paygol, dLocal y PPRO, que tendrían información necesaria para, según MasterCard, desmentirlas.

Sin embargo, las demandantes solicitaron que se decrete la confidencialidad de la información contenida en dichos documentos, por lo que MasterCard se veía impedido de comprobar estas alegaciones.

Producto de lo anterior, para poder acceder a la información que fue acompañada por las partes, y desvirtuar las alegaciones que fundan la medida cautelar decretada por el TDLC, MasterCard solicitó que se cite a las partes para nombrar uno o más peritos independientes.

Dicho(s) perito(s) tendría(n) como encargo revisar la información exhibida por las demandantes en el juicio, y elaborar conclusiones sobre si efectivamente existen antecedentes de hecho que permitan concluir que los efectos exclusorios se producirían de no existir la medida cautelar.

De esta manera, MasterCard podría superar el obstáculo de la confidencialidad de la información, valiéndose de la opinión de un tercero independiente designado por ambas partes (o por el tribunal, en su defecto).

El TDLC accedió a la solicitud, y citó a las partes a una audiencia para el día 10 de agosto, para nombrar al perito y las aptitudes que este debe cumplir. A la fecha, los resultados de esta audiencia aún no han se encuentran disponibles en el expediente.

Mecanismos para proteger información confidencial

El problema de la protección de la información sensible de las empresas tiene diversas aristas. A grandes rasgos, el desafío está en encontrar un equilibrio entre tres valores fundamentales: (i) la publicidad de expedientes (dentro de los cuales se encuentran los del TDLC); (ii) la protección de la información comercial sensible de las empresas; y (iii) el debido resguardo del derecho a la defensa (al respecto ver el Glosario de CeCo: “Confidencialidad y reserva”).

En este contexto, diversas jurisdicciones en materia de libre competencia contemplan mecanismos para resguardar el carácter confidencial de la información comercial sensible, minimizando la afectación de los demás valores en juego (la publicidad y el derecho a la defensa).

El mecanismo más común para lograr lo anterior es la elaboración de versiones públicas de los documentos acompañados en los expedientes (i.e., tachando la información decretada confidencial). En Chile, esto se encuentra regulado en forma detallada en el Auto Acordado N° 16/2017.

Sin embargo, en ocasiones, este mecanismo puede ser insuficiente para resguardar el derecho a la defensa de los acusados en un procedimiento. Lo anterior, especialmente cuando la información censurada en las versiones públicas es central para demostrar la hipótesis de quien acusa.

A nivel comparado, otras jurisdicciones contemplan mecanismos distintos de la censura para restringir el acceso a la información decretada confidencial, y que permiten proteger de mejor manera el derecho a la defensa (ver investigación de B. Mordoj para CeCo: “El auxiliar de confidencialidad: una propuesta de reforma al Decreto Ley N° 211 de 1973”).

Tal sería, por ejemplo, el caso de los “anillos de confidencialidad” (confidenciality rings) de la Unión Europea, mediante los cuales las partes acuerdan que ciertas personas podrán acceder a la información declarada confidencial, previa suscripción de un Acuerdo de No Divulgación (o “NDA” por sus siglas en inglés).

Este mecanismo es comúnmente utilizado para mantener la protección de la información, al tiempo en que se mantiene una esfera o grado de control respecto de quiénes pueden acceder a esta.

Otro mecanismo es encargar a expertos la elaboración de resúmenes con información agregada, de modo que se pueda utilizar, pero sin acceder al detalle específico de cada empresa, perdiendo el mérito para ser declarada confidencial (ver considerando 18 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo).

En el presente caso, el mecanismo solicitado por MasterCard, y acogido por el TDLC, permitiría cumplir los mismos objetivos que los ejemplos anteriores, siendo una forma de equilibrar la situación en la que se encuentra el titular de la información decretada confidencial respecto de otros intervinientes en el proceso.

Enlaces relacionados:

TDLC, 2023: Resolución dictada el 01 de agosto de 2023, en la causa rol C-451-2022.

Escrito de solicitud de MasterCard, de fecha 20 de julio de 2023, en la causa rol C-451-2022.

Abogados de la causa:

• Mastercard: Claudio Lizana Anguita, Daniela León Mc Vey, Tomás Appelgren Deck, Óscar Lizana Rivera.
• Transbank: Nicole Nehme Zalaquett, Benjamín Mordoj Hutter, Josefina Campos Lozano, Sergio Fuentealba Cortés, Camilo Rojas Castillo.
• Klap: Andrés Fuchs Nissim.
• dLocal: Sebastián Castro, Antonia Rodríguez-Cano, Laura Costabal Puga.
• Paygol: Rodrigo Donoso Baraona, José María Olea Aramburu.
• PayU: Ximena Rojas Pacini, Rodolfo Arecheta Baleta.
• PPRO: Mario Ybar Abad, Cristóbal Sarralde González y Bastián Olivares Araus.

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