Expertos discuten desafíos de la libre competencia frente a la “Nueva Normalidad”

El pasado miércoles 27 de mayo, se realizó el foro “Libre Competencia en tiempos de pandemia”, organizado por el Centro de Investigación de Empresa y Sociedad (CIES) de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad del Desarrollo. El foro contó con la participación de Tomás Menchaca, ex presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; Mario Ybar, ex Fiscal y Sub Fiscal Nacional Económico; y Patricio Rojas, economista.

En medio de esta crisis sanitaria y económica desencadenada por el brote del coronavirus, los expositores se refirieron a la relevancia de los acuerdos de colaboración entre empresas para hacer frente a la pandemia, las operaciones de concentración que se van a llevar a cabo post crisis y los desafíos del derecho de competencia frente a esta “nueva normalidad”.

Acuerdos de cooperación entre empresas durante la crisis

Frente a la cuestión acerca de si los acuerdos de cooperación entre empresas podrían resultar legítimos y necesarios para hacer frente a la pandemia, los expositores concordaron en que, si estos acuerdos resultan beneficiosos para los consumidores y no atentan contra la libre competencia, son bienvenidos. “La materia es gris” -señaló Mario Ybar- “muchas veces puede haber un acuerdo beneficioso, pero donde se intercambia información con exceso a lo que se debería con fines de ese acuerdo, y lo que es beneficioso puede ser anticompetitivo.”

Menchaca señaló que frente a esta situación de crisis debe haber un cambio -y así se ha hecho- en cuanto al tiempo de respuesta de las autoridades. En este contexto, se refirió al Auto Acordado Nº 21 emitido por el Tribunal de Defensa de la Libre competencia (TDLC) que permite ejecutar de inmediato un acto o contrato sin esperar la resolución final del Tribunal, si se refiere a actuaciones que busquen eficiencias que se relacionen con servicios indispensables para hacer frente a la crisis. Por otro lado, señaló Menchaca, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) también cuenta con la facultad de establecer prioridades en sus investigaciones, es decir, aplazar el inicio de estas y dejar que ciertas reacciones de las empresas frente a la crisis se puedan materializar sin tener que esperar la resolución de las autoridades de competencia (sin perjuicio de poder sancionar igualmente aquella conducta realizada con un fin anticompetitivo).

Por su parte, Patricio Rojas se refirió a cómo se ha ido aceptando que estos acuerdos sean válidos. En algunas legislaciones los acuerdos se llevan a cabo de forma directa para luego ser evaluados; otras han adoptado la consulta express, como lo es el caso de Chile, permitiendo la realización del acto durante la tramitación de esta. Esto último, a juicio de Rojas, podría tener importantes consecuencias futuras como una judicialización. “Lo que hay que estudiar ahora es lo que pasará post pandemia, si estos acuerdos se van a tender a prolongar: nos vamos a encontrar con situaciones complejas ya no solo con empresas relacionadas a temas alimenticios o de salud como es hoy día, y en este sentido es importante considerar si estos acuerdos entre competidores se van a tender a prolongar y a abarcar otros efectos más amplios”. Según indicó el economista, en China, por ejemplo, esto ya se ha puesto en marcha permitiendo ampliar el acuerdo hacia períodos de recuperación para salir más rápido del problema de recesión. Por último, Rojas también se refirió a la necesidad de otorgar certeza jurídica a dichos actores, que se están coordinando de buena fe, para que no se vean sometidos a futuras demandas en su contra.

En esa misma línea, y en base a la posibilidad dada por el TDLC de acceder provisionalmente a una consulta, Mario Ybar sostuvo que si bien esto era lo que se debía hacer, muchas consultas podrían terminar ante la tercera sala de la Corte Suprema. “Si soy dueño de una empresa, por dicho acuerdo “solidario” me arriesgo a una multa del 30% de mis ventas o penas de cárcel, por el solo hecho de facilitar una situación”. Según indicó Ybar, esto podría tener relación con la cantidad de acuerdos de colaboración que hemos visto en Chile para salir de la crisis, en comparación a los que se han visto en otros países más desarrollados. “El gran desafío que enfrenta el mundo hoy es el tema ambiental y la catástrofe que se nos viene: si las empresas no son capaces de coordinar sus esfuerzos para mejorar sus emisiones, por ejemplo, para ocupar materia prima que sea menos contaminante, vamos a estar en un problema y esto lo mismo en el seguro de vida, ¿qué empresa va a dar el primer paso si esto va a implicar un alza en sus costos y pérdidas de competitividad con respecto a las otras? Necesariamente estos acuerdos pro ambientales van a ir de la mano con una colaboración, pero una colaboración que va aumentar los riesgos y costos, entonces enciende riesgos de que se acuse de colusión”.

En síntesis, Ybar afirmó que están habiendo pocos incentivos para generar este tipo de acuerdos que van a ser muy necesarios. “Es necesario una reforma legal, que al igual que con el procedimiento de operaciones de concentración, se establezca que la FNE revise estos acuerdos que se le someten a su conocimiento, en un tiempo de breve de no mas allá de 90 días, y frente a una eventual discrepancia se traslade únicamente al TDLC. Me parece que son materias muy fraccionales, eminentemente técnicas que no tendrían por que llegar a la jurisdicción de la Corte Suprema y que debiesen resolverse dentro del mundo de la libre competencia”.

La compleja defensa de la Empresa en Crisis

Otra complejidad que se avizora en una futura fase de recuperación económica post pandemia es una oleada de futuras concentraciones horizontales entre empresas que podría derivar en una mayor concentración de los mercados.

En relación a esta materia, Rojas distinguió entre aquellos casos de mercados que son fácilmente desafiables y aquellos que no lo son. Un mercado es desafiable cuando no existen barreras de entrada, permitiendo la posibilidad que entren nuevos actores al mercado y que puedan competir con las empresas incumbentes. En el primer caso, el economista sugirió realizar una revisión rápida (Fast Track), sin perjuicio que para aquellos mercados que no son fácilmente desafiables se justifica aplicar el procedimiento de revisión tal como lo es hoy día, con sus respectivos plazos.

Por otro lado, se refirió a la importancia y compleja situación de la defensa de la Empresa en Crisis (failing firm defense). Esta excepción se puede alegar cuando para las compañías es más beneficioso fusionarse si es que los activos de la empresa están destinados a salir del mercado (ver análisis de Francisco Bórquez sobre el tema aquí). Para dichos casos, el economista aconsejó que la FNE por medio de una Guía establezca procedimientos mucho más agiles y que recopilen información útil para estos efectos, como por ejemplo: flujos de caja, acceso a financiamiento alternativo o alternativas de los socios para salvar la empresa.

Por su parte, Tomás Menchaca sostuvo que la regla general de las operaciones de concentración es que sean aprobadas y sólo cuando los riesgos para la competencia superen las eficiencias deberían ser prohibidas o condicionadas. Por eso, afirmó, no sería en general necesario oponer la excepción de la empresa en crisis, pues la mayoría de las fusiones se aprueban sin demostrar si la empresa está en crisis e incluso se puede aprobar una operación contraria a libre competencia cuando sin ella se cause un perjuicio mayor. La excepción de esto sería que la fusión se de en un mercado no desafiable y las consecuencias de ella sería un mercado muy concentrado con gran poder de mercado por parte de las empresas fusionadas.

Para el ex presidente del TDLC, más importante que cambiar las reglas sobre operaciones de concentración es acelerar los procesos de aprobación. Refiriéndose a la aprobación de la fusión entre Amazon/Deliveroo en Reino Unido, Menchaca sostuvo que “[l]as crisis en general son transitorias y las operaciones de concentración son para siempre, por lo que no creo que deban aprobarse aquellas que no habrían sido aprobadas en otras circunstancias, por el mero hecho de que hay una crisis temporal”. Lo que se debe permitir, indicó Menchaca, son acuerdos de cooperación entre esas empresas durante el tiempo de la crisis, con la posibilidad de aprobar posteriormente una operación de concentración si la empresa continúa en crisis, como siempre ha sido posible.

Ybar también se refirió a esta excepción e hizo hincapié en la dificultad práctica de aplicarla. En Chile, afirmó, nunca se ha aprobado una fusión bajo esta excepción y tampoco las empresas en crisis la han usado, prefiriendo jugársela en el campo tradicional.  Comentó además, que dicha defensa no está pensada para una crisis sistémica; que en los pocos países que se ha admitido esta excepción ha sido después de un año de investigación y siempre en fase 2; y que no está diseñada para crisis repentinas o momentos de insolvencia momentánea. Así, indicó, “[a]ún cuando el derecho de la competencia ofrece esta salida, parece una salida un poco irreal para estos tiempos (…) Los países más ricos van a resolver esto posiblemente con rescates financieros pero no veo que eso sea una alternativa muy viable en nuestro país”.

Finalmente, Ybar recomendó que la FNE cuente con profesionales que además de competencia conozcan el funcionamiento interno de las empresas, que puedan analizar si lo que se está revisando es un problema real de una empresa que está pronta a salir del mercado o si se está aprovechando de la situación.

Enlaces relacionados:

Seminario “Libre Competencia en tiempos de pandemia” – CIES UDD. Ver aquí