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El beneplácito de la FNE al roaming y los protocolos de intercambio de información
1.09.2021
Claves:
- La Fiscalía Nacional Económica (FNE) analizó los efectos de ocho contratos de roaming nacional entre operadores de telefonía móvil en una investigación que inició en 2017.
- Dado que este tipo de colaboraciones entre competidores puede ser eficiente –de hecho, existe normativa legal y una orden de la Corte Suprema para fomentarlos bajo ciertas circunstancias- la evaluación de la FNE debió contrastar la magnitud de sus riesgos versus las eficiencias implicadas.
- La autoridad concluyó que, aunque existían riesgos a la competencia, especialmente en materia de intercambios de información, las medidas adoptadas voluntariamente por las empresas eran resguardo suficiente.
- Del mismo modo, tras un análisis de la evolución del mercado, descartó que estos acuerdos estuvieran disminuyendo la intensidad competitiva, en particular, en el despliegue de redes de las compañías.
- En todo caso, la FNE sostuvo que este era un análisis dinámico, y que en el futuro tendrá que verificar si las circunstancias se mantienen.
Keys:
- The National Economic Prosecutor’s Office (FNE) analyzed the effects of eight national roaming contracts (or network sharing agreements) between mobile phone operators in an investigation that began in 2017.
- Given that this type of collaboration among competitors can be efficient – in fact, there are legal regulations and an order from the Supreme Court to encourage them under certain circumstances – the evaluation of the FNE had to contrast the magnitude of its risks versus the efficiencies involved.
- The authority concluded that, although there were risks to competition, especially in terms of information exchanges, the contractual measures voluntarily adopted by the companies were sufficient safeguards.
- In the same way, after an analysis of the evolution of the market, it ruled out that these agreements were reducing the competitive intensity, in particular, in the deployment of the companies’ networks.
- In any case, the FNE argued that this was a dynamic analysis, and that in the future it will have to verify whether the circumstances persist.
Tras más de tres años de investigación, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) resolvió archivar una investigación sobre contratos de roaming, habiendo constatado que los operadores adoptaron medidas voluntarias de resguardo y cumplimiento suficientes.
La investigación abordó ocho acuerdos de roaming nacional, algunos unilaterales y otros recíprocos, entre las compañías de telefonía e internet móvil del país. El temor de la autoridad –finalmente disipado– era que estos convenios pudieran fungir como mecanismo de intercambio de información sensible, o desalentaran la inversión en infraestructura, en un mercado al que calificó de “maduro” y “altamente concentrado”, con costos hundidos y barreras a la entrada significativos.
Esta no es la primera vez que la FNE analiza los efectos en la libre competencia derivados del roaming en telecomunicaciones. En 2012, el servicio ya había promovido una consulta ante el TDLC para que fuesen evaluados, entre otras materias, las condiciones que regirían en los contratos de roaming (aunque la acción no prosperó, pues el tribunal resolvió que no era el procedimiento adecuado, ver Rol TDLC NC 407-2012).
¿Qué son los acuerdos de roaming?
El roaming convenido entre operadores permite a los clientes de una red de telefonía móvil usar sus equipos móviles en una red diferente. De esta manera, aunque se encuentren fuera del área de cobertura del concesionario al cual están suscritos, pueden contar con servicios de voz o datos.
A su vez, según el ámbito de cobertura, el roaming puede ser nacional o internacional; y puede ser de carácter recíproco (si cada concesionaria puede hacer uso de las redes de la otra) o unilateral (si sólo uno de los operadores utiliza las redes del otro).
Como podrá advertirse de su definición, si bien permiten la coordinación entre agentes económicos que compiten actual o potencialmente, los contratos de roaming distan de ser una práctica que -cual colusión- busque suprimir la competencia sin más, en perjuicio de los consumidores.
Por el contrario, como reconoce la FNE, estos acuerdos pueden ser positivos para el bienestar del consumidor, en la medida que incrementen la cantidad de operadores disponibles a usuarios en zonas donde no es factible desplegar nuevas redes o disminuyan el costo de despliegue y mantención de las redes. Según explica la FNE, esto último se presenta porque sólo una de las compañías del contrato es la que soporta el costo de despliegue y mantención y, con ello, pueden facilitar la entrada de nuevos competidores.
Si bien los acuerdos que analizó la FNE en esta investigación no se basaban ni en la ley ni en la orden de la Corte Suprema, no puede obviarse que son acuerdos respaldados por el poder legislativo y la jurisprudencia, e incluso fomentados, si se cumplen ciertos supuestos.
Respaldo judicial y legislativo de los acuerdos de roaming
Dos aspectos fueron especialmente tenidos en cuenta por la agencia, que respaldaron este reconocimiento de eficiencias y beneficios a clientes: la promulgación de la Ley 21.245 o Ley de roaming automático nacional en 2020 y la última sentencia de la Corte Suprema en el mercado, a propósito de los límites a la tenencia de espectro (caps) de los concesionarios.
Sobre este último punto (tal como comentamos en detalle en nuestra nota “Espectro radioeléctrico: ¿Deben ser los jueces quienes resuelvan?”) recordemos que la Corte Suprema ordenó, como medida complementaria a los caps, obligar a operadores con red de cobertura nacional a brindar el servicio de roaming en condiciones públicas, limitado temporalmente, con criterios generales, uniformes y no discriminatorios, a los asignatarios de frecuencias que están en etapa de despliegue de sus redes.
A su vez, la Ley de roaming, publicada el 15 de julio de 2020, incorporó en la Ley general de Telecomunicaciones un artículo único que plasmó la obligación de las concesionarias de conceder roaming automático bajo ciertos supuestos, circunstancias que reconocerían la eficiencia de estos acuerdos.
La ley mandata el roaming en localidades aisladas, de baja densidad poblacional, de servicio obligatorio o con un único operador; también para todo el territorio nacional, con miras a evitar interrupciones de la red móvil en situaciones de emergencia; y, por último, también para el resto del país, de promover la inversión en redes y si facilita la entrada de nuevos operadores, aunque en este último caso queda limitada a una vigencia máxima, sin que pueda ser superior a 5 años.
Si bien los acuerdos que analizó la FNE en esta investigación no se basaban ni en la ley ni en la orden de la Corte Suprema, no puede obviarse que son acuerdos respaldados por el poder legislativo y la jurisprudencia, e incluso fomentados, si se cumplen ciertos supuestos.
Como contracara, la investigación de la FNE debió evaluar también qué riesgos podían materializarse, y si las medidas diseñadas por las propias empresas para prevenirlos satisfacían un estándar de proporcionalidad y suficiencia.
Los acuerdos de roaming en el mercado actual
La FNE tomó conocimiento, primero, de un acuerdo entre WOM y Claro, a partir de una investigación previa en el mismo mercado (Rol 2407-16). Luego fueron sumándose al análisis nuevos convenios de roaming entre otras compañías, que –entre contratos vigentes y en proceso de suscripción–, se sintetizan en la siguiente figura tomada del informe de la FNE (al menos a septiembre del año 2020):
Fuente: Figura N° 1 Informe de archivo FNE (Rol 2480-18)
La FNE analizó las participaciones de mercado, y midió el uso efectivo e impacto de estos acuerdos en el mercado aguas arriba o mayorista (que opera entre operadores móviles) y aguas abajo o minorista (entre operadores y consumidores finales). En general, constató que el uso de estos acuerdos era más bien limitado, comparado con el total de servicios prestados.
En el caso puntual de WOM –el operador móvil de red que dependía en mayor medida de este tipo de acuerdos– la FNE detectó que el total de minutos cursados por sus clientes que se realizó con a través de roaming habría disminuido desde un rango del 25% al 50% en 2017 a un 10% al 25% en 2019.
¿Significó esto una disminución en el tráfico de minutos y datos en dichas redes? Al menos de acuerdo a la investigación de la institución, no fue así. Al medir el mercado minorista en distintas dimensiones (número de suscriptores, tráfico de salida de minutos o número de conexiones 3G y 4G) le fue posible observar la expansión de los actores (WOM, incluido), lo que habría sucedido a costa de la inversión en redes propias.
Evaluación de protocolos de intercambio de información
Para su viabilidad, el roaming exige que los operadores compartan información, por ejemplo, sobre la capacidad disponible y capacidad proyectada de la infraestructura que el proveedor pone a disposición; proyecciones desagregadas del tráfico del operador que solicita el roaming; o detalles de tráfico de sus clientes. A su vez, por su propia naturaleza, le permite a uno de los contratantes (o a ambos) conocer parte de la estructura de costos de su competidor, que –si es de suficiente envergadura– podría incidir en las decisiones de precios a cliente final.
Esto quiere decir que quienes toman parte en un acuerdo de roaming, en principio, tienen acceso a información desagregada y valiosa que podría resultar estratégica para las compañías, y afectar su desenvolvimiento competitivo. Podría impactar en las decisiones de inversión; incrementar hipótesis de comportamientos coordinados entre las empresas y, en el extremo, servir de antesala para colusiones.
Por lo mismo, la autoridad se detuvo en los distintos mecanismos que fueron incorporados en cada uno de los contratos de roaming –muchos de ellos, luego de la apertura de la investigación–. Y como adelantamos, la FNE concluyó que los riesgos de traspaso de información estarían suficientemente acotados y que las medidas adoptadas eran proporcionales.
Entre los protocolos por los cuales mostró conformidad, describió, por ejemplo, aquellos contemplados en un protocolo interno que dispone:
- Restringir la información confidencial a la estrictamente necesaria para la negociación e implementación de los contratos de roaming.
- Que la información se entregue o reciba de la forma “más agregada que resulte posible”.
- Respecto a las personas involucradas en la negociación e implementación de los contratos, restringir el número a lo estrictamente necesario, quienes no pueden pertenecer al área comercial ni tener asignadas funciones en la estrategia del negocio, pricing o marketing; y deben estar capacitadas para cumplir con el protocolo.
- Reguardar la información confidencial, prohibiendo su divulgación a terceros.
- Que las reuniones de negociación y ejecución deben quedar en un acta con los temas tratados.
De manera similar, otro de los protocolos sobre los cuales la FNE manifestó su conformidad (“reducen considerablemente los riesgos de traspaso de información, al identificarlos y acotarlos de manera apropiada”) incorporó medidas análogas, e incluye también:
- Que las comunicaciones sólo pueden pasar a través de quienes hayan sido designados ejecutivos relevantes, personas que deberán estar informadas del protocolo y suscribir la aceptación del mismo.
- La necesidad de que cada parte nombre un oficial de cumplimiento, para atender a las dudas de los ejecutivos relevantes, quien deberá estar presente en todas las reuniones de carácter comercial y disponible en las de carácter técnico.
- Que las comunicaciones por escrito sean reportadas al oficial de cumplimiento.
En cualquier caso, la FNE añadió que entendía suficientemente justificados los acuerdos al momento de esta decisión, pero que la misma podía variar. Se trataría, en otras palabras, de un análisis dinámico, y que no empecía a la fiscalización del fallo de la Corte Suprema a propósito de los caps ni tampoco las obligaciones que determine el Reglamento, aún por dictarse, de la Ley de Roaming.
Intercambios de información y colaboraciones entre competidores
El de las telecomunicaciones es un mercado que ha evolucionado en permanente diálogo y tensión ante el régimen de competencia, al menos en Chile, lo que le ha valido estar en la mira permanente de las autoridades del área. En su última decisión en este mismo sector, la Corte Suprema llamó la atención de su “indeseado y alto nivel de judicialización de los conflictos competitivos”.
Este caso particular –dado que no existe un procedimiento especial ni guías chilenas en la materia– permite a la FNE señalizar nuevamente sus estándares en materia de acuerdos y colaboraciones entre competidores, esta vez para el mercado de telecomunicaciones.
Un riesgo usual de las colaboraciones horizontales en mercados muy concentrados es el intercambio de información sensible. Las guías de la Comisión Europea sobre acuerdos entre competidores, por ejemplo, disponen de una sección completa dedicada al análisis de intercambios. Y como el lector podrá apreciar, una dimensión adicional de esta investigación fue justamente la calificación de protocolos de intercambio de información como proporcionales e idóneos por la autoridad chilena.
Documentos relevantes:
FNE – Informe de archivo en “Investigación sobre contratos de roaming y otras prestaciones entre operadores móviles de red” (10 de junio, 2021). Rol N° 2480-17.
FNE – Resolución de archivo en “Investigación sobre contratos de roaming y otras prestaciones entre operadores móviles de red” (10 de junio, 2021). Rol FNE N° 2489-17.
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