Fusiones en Inglaterra en tiempos del Brexit

El pasado 6 de noviembre, la autoridad de competencia británica, la Competition and Markets Authority (CMA), inició una consulta sobre la actualización de dos de sus guías de fusiones: la “Mergers: Guidance on the CMA’s jurisdiction and procedure (CMA2)” y la “Guidance on the CMA’s mergers intelligence function (CMA56)”.

La revisión busca preparar el fin del período de transición tras la salida del Reino Unido de la Unión Europea, y tiene como objetivo agilizar los procesos ante la CMA, aumentar la eficiencia investigativa y enfatizar la importancia de la cooperación y coordinación con agencias de competencia internacionales.

De acuerdo con la agencia británica, las actualizaciones “reflejan la consolidación de una serie de cambios en el control de fusiones durante los últimos años”.

En concreto, se explica qué se entiende por entidades especiales; se remueve el proceso relativo al “consejo informal”; se describe el proceso acelerado o fast-track y el reconocimiento formal que pueden realizar las partes de que una fusión puede reducir sustancialmente la competencia; se hace referencia a la interacción con procedimientos de otras jurisdicciones, entre otros.

La consulta estará abierta hasta el 4 de diciembre del 2020 y la CMA espera tener la versión final de las guías a fines de este año.

Control de fusiones en el Reino Unido

El régimen de control de fusiones del Reino Unido se encuentra  consagrado en la Enterprise Act 2002 y, a diferencia del sistema chileno actual, el régimen británico continúa siendo voluntario. Las empresas pueden decidir si notifican o no sus transacciones, corriendo el riesgo de que sean impugnadas luego de haber materializado la compra.

De forma similar al sistema chileno, el control de fusiones del Reino Unido se compone de dos fases: en la primera (Fase 1), la CMA tiene 40 días para determinar si la operación genera riesgos de competencia, mediante el denominado “test de referencia”.

En caso de existir una “situación fusión relevante” (relevant merger situation) que pueda derivar en una reducción sustancial de la competencia (“SLC” por sus siglas en inglés), la CMA se encuentra obligada a iniciar una segunda etapa (Fase 2), para analizar la operación en detalle.

De acuerdo a la Enterprise Act, una “situación de fusión relevante” se presenta cuando: dos o más entidades cesan en su independencia o cesarán en ella (se entiende que dejan de ser independientes cuando pasan a estar bajo control o propiedad conjunta); se alcanzan determinados umbrales (de ventas o cuotas de mercado); y la fusión no ha ocurrido o, en caso de haberse concretado, no hayan transcurrido más de cuatro meses. Lo anterior, a menos que la operación no haya sido pública o la CMA no haya sido informada. En estos casos, el período de cuatro meses comienza desde que la operación se hace pública o la CMA toma conocimiento de ella.

Actualización de la Guía CMA2

La CMA2 o Guía de jurisdicción y procedimiento fue publicada en enero del 2014 -previo al establecimiento de la CMA en abril del mismo año- y explica el procedimiento del régimen de control de fusiones consagrado en la Enterprise Act.

El borrador recién publicado introduce cambios en las siguientes secciones:

Jurisdicción y situación de fusión relevante

La nueva Guía introduce una serie de actualizaciones que dan cuenta del desarrollo jurisprudencial de la CMA, el Competition Appeal Tribunal (CAT) y la Corte Suprema británica. Además, elimina las referencias a la regulación de la Unión Europea.

En cuanto al término “entidad”, definido en la Enterprise Act como “las actividades o parte de las actividades de una empresa”, el borrador aclara que no es necesario que dicha empresa (o parte de ella) alcance una escala mínima, o incluya una combinación particular de activos, ni activos tangibles para ser considerada como una entidad.

Respecto a los umbrales para que se presente una “situación de fusión relevante”, una de las hipótesis consiste en que, como consecuencia de la operación, las partes pasen a suministrar o adquirir al menos el 25% de determinados bienes o servicios en el Reino Unido o en una parte sustancial del país. Además, la operación debe aumentar sus participaciones en el mercado. La CMA denomina lo anterior como el “share of supply test”.

La nueva versión de la Guía se refiere a los umbrales especiales introducidos el año 2018 para las denominadas “entidades relevantes”. Al respecto, explica que una entidad es considerada como “relevante” cuando realiza actividades relacionadas con el desarrollo o producción de productos militares y tecnología cuántica; diseño y mantención de herramientas informáticas; inteligencia artificial; autentificación criptográfica; y materiales avanzados.

De acuerdo con el borrador, los nuevos umbrales tienen como objetivo que tanto el Secretario de Estado, como la CMA puedan intervenir por razones de interés público o seguridad nacional, y de competencia, respectivamente, en transacciones que impliquen cambios en el control de este tipo entidades.

Notificación a la CMA

Como ya señalamos, bajo la Enterprise Act, no existe la obligación de notificar operaciones de concentración a la CMA. Sin embargo, la agencia tiene el deber de monitorear las fusiones y determinar si alguna podría dañar de forma sustancial la competencia (CMA’s mergers intelligence function) para eventualmente, investigarlas.

El borrador de la Guía eliminó la descripción detalla de la función de inteligencia de la CMA, la cual se encuentra contenida en la nueva Guía CMA56.

A su vez, removió el proceso relativo al “consejo informal” (informal advice), el cual era usado por las empresas para conocer la visión de la CMA sobre si una futura transacción podía levantar problemas de competencia. De acuerdo con la CMA, dicho procedimiento era raramente utilizado y las partes siempre pueden contactarla para discutir cualquier aspecto del control de fusiones.

Además, se incluyó un nuevo anexo relativo a restricciones auxiliares en reemplazo a la referencia a la Guía de la Comisión Europea.

Proceso acelerado o fast-track y reconocimiento de “SLC”

Las partes de una fusión pueden solicitar a la CMA que realice un proceso acelerado por dos motivos: para ofrecer undertaking in lieu of reference (UILs)-remedios ofrecidos por las partes durante la Fase 1 para evitar una investigación en Fase 2- de manera más rápida, para así alcanzar una autorización sujeta a remedios en Fase 1; o para iniciar rápidamente la investigación de Fase 2.

La nueva Guía incluye secciones separadas para cada uno de estos objetivos en que se explica los cambios que el procedimiento acelerado introduce -por ejemplo, la reducción del tiempo de consulta a terceros- y las formalidades que deben cumplir las partes -aceptar por escrito que el test de referencia para la Fase 2 ha sido alcanzado-.

Además, deja en claro que un procedimiento rápido para la consideración de UILs no garantiza que estas medidas serán aceptadas y que ciertos casos pueden no ser aptos para este tipo de procesos.

En cuanto al reconocimiento de “SLC”, con el objetivo de facilitar el proceso de investigación, las partes pueden aceptar formalmente que una situación de fusión relevante ha resultado o puede resultar en una reducción sustancial de la competencia. El nuevo borrador establece cómo se debe realizar dicha declaración durante la Fase 2.

Interacción con otros procedimientos

La nueva Guía establece que, al momento de decidir si abrir o no una investigación, la CMA podrá considerar los procedimientos de control de fusiones que se estén desarrollando en otras jurisdicciones.

La agencia podrá decidir no abrirla si alguno de los remedios impuestos o acordados en dichos procedimientos probablemente aborden los problemas de competencia que podrían surgir en el Reino Unido (por ejemplo, cuando los mercados relevantes son internacionales).

Procedimiento en Fase 1

Los elementos clave de la Fase 1 permanecen inalterados en la nueva Guía. Sin embargo, se introdujeron ciertas modificaciones en la descripción del proceso que reflejan la actual práctica de la CMA y la que busca implementar en el futuro. Esto es, “conducir las investigaciones de manera flexible dentro del marco legal aplicable a la luz de las circunstancias de la transacción”.

En cuanto a la recolección de información, el borrador explica de manera más clara las principales formas en que la CMA realiza dicho proceso, por ejemplo, mediante la realización de entrevistas.

Procedimiento en Fase 2

Los elementos clave de la Fase 2 también permanecen inalterados. La novedad viene dada en que ahora existen tres nuevos capítulos que describen de forma clara las principales etapas de esta Fase.

En el capítulo relativo a la investigación en Fase 2, el borrador resalta la naturaleza formal del procedimiento y especifica las etapas clave en las cuales se le solicita a las partes realizar presentaciones escritas.

En cuanto a las conclusiones provisionales, la nueva Guía explica el denominado proceso “put back”, mediante el cual, ciertos documentos son enviados a las partes para que verifiquen si los hechos descritos son exactos y/o identifiquen información confidencial.

Por último, el borrador indica que, mediante la publicación de sus conclusiones provisionales, la CMA cumple con su deber de consulta a los potenciales agentes afectados por la operación y de justificar su decisión (sección 104 del Enterprise Act).

Actualización de la Guía CMA56

La Guía CMA56, diseñada para el monitoreo de transacciones no notificadas, fue publicada el año 2016 y en ella se describen los pasos que seguirá la CMA para decidir si investigar o no una operación.

Su nueva versión entrega más detalles sobre el proceso de recolección de información de la agencia.

Enlaces relacionados

CMA – Comunicado de prensa (6 de noviembre, 2020). Ver aquí

CMA – Mergers: Guidance on the CMA’s jurisdiction and procedure (CMA2). Ver aquí

CMA – Guidance on the CMA’s mergers intelligence function (CMA56).  Ver aquí